Pour débat à la Commission permanente – Voir article 15 du Règlement

Doc. 9983

20 octobre 2003

Médiation familiale et égalité des sexes

Rapport

Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les hommes

Rapporteuse : Mme Lydie Err, Luxembourg, Groupe socialiste

Résumé

La médiation familiale est un processus de construction et de gestion de la vie entre membres d’une famille en présence d’un tiers indépendant et impartial appelé le médiateur. On a recours à la médiation familiale le plus souvent en cas de séparation d’un couple mais aussi pour des questions d’éducation, d’organisation de la garde ou de l’exercice du droit de visite, la fixation d’une participation adéquate à l’entretien et l’éducation des enfants, des questions de partage, de succession, etc.. La tâche du médiateur est d’accompagner les partenaires à la médiation dans un processus axé vers une finalité convenue d’avance entre elles. L’objectif est de parvenir à une conclusion acceptable pour les deux partenaires sans discuter en termes de faute ou de responsabilité. L’accord obtenu est censé amener une pacification et une amélioration durable de la relation entre les partenaires.

En règle générale, la médiation familiale est appréciée en tant que mode alternatif de règlement des conflits familiaux qui présente l’avantage de promouvoir les modes de règlement amiables et de réduire les coûts financiers et sociaux de la séparation et du divorce, à la fois pour les familles, pour l’Etat et pour la société. Afin de garantir l’efficacité de la médiation familiale, il est toutefois nécessaire d’en respecter les principes fondamentaux, notamment l’indépendance et l’impartialité du médiateur ainsi que la confidentialité du processus à l’exercice duquel une formation s’impose.

L’égalité des sexes doit être garantie dans la médiation familiale comme dans les systèmes de justice familiale en général. Les droits individuels ne doivent pas être sacrifiés à la rentabilité ou à la tendance envers les MARC (Modes Alternatifs de Résolution des Conflits). Dans toute médiation familiale, il convient de veiller à ce que ni l’homme ni la femme ne soit en position d’infériorité du fait d’un déséquilibre de pouvoir dû à, par exemple, des violences subies par l’une des parties, de l’incapacité de l’une des parties de présenter clairement son point de vue (en raison, par exemple, de problèmes de toxicomanie, d’alcoolisme ou de santé mentale), d’un déséquilibre sur le plan affectif ou financier. Lorsque, du fait d’un tel déséquilibre de pouvoir, une médiation familiale conduit à un accord manifestement inéquitable, il ne doit pas être cautionné par le médiateur ni être entériné par un juge.

En conséquence, l’Assemblée parlementaire devrait inviter les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe à mettre en oeuvre les principes relatifs à la promotion et à l’utilisation de la médiation familiale tels qu’exposés dans la Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres, et à adopter ou renforcer des mesures spécifiques visant à garantir une médiation familiale réussie ainsi que l’égalité des sexes. L’Assemblée devrait également recommander au Comité des Ministres d’envisager de revoir les principes exposés dans la Recommandation citée ci-dessus en tenant compte des préoccupations et solutions mentionnées par l’Assemblée et d’avoir recours, pour ce faire, au concours d’experts et de praticiens expérimentés.

I.       Projet de recommandation

1. La médiation familiale est un processus de construction et de gestion de la vie entre membres d’une famille en présence d’un tiers indépendant et impartial appelé le médiateur. On a recours à la médiation familiale le plus souvent en cas de séparation d’un couple mais aussi pour des questions d’éducation, d’organisation de la garde ou de l’exercice du droit de visite, la fixation d’une participation adéquate à l’entretien et l’éducation des enfants, des questions de partage, de succession, etc.. La tâche du médiateur est d’accompagner les partenaires à la médiation dans un processus axé vers une finalité convenue d’avance entre elles. L’objectif est de parvenir à une conclusion acceptable pour les deux partenaires sans discuter en termes de faute ou de responsabilité. L’accord obtenu est censé amener une pacification et une amélioration durable de la relation entre les partenaires.

2. Le recours à la médiation se répand actuellement dans tous les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe, en particulier en Europe occidentale, au Canada et aux Etats-Unis. L’Assemblée accueille avec satisfaction la Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres sur la médiation familiale. Cette recommandation prône l’utilisation de la médiation familiale en tant qu’outil efficace de règlement des conflits familiaux et établit un certain nombre de principes ayant trait au champ, à l’organisation et au processus de la médiation, ainsi qu’au statut des accords obtenus par médiation, aux relations entre la médiation et les procédures devant les autorités judiciaires ou autres, à la promotion de la médiation et à l’accès à la médiation.

3. En règle générale, la médiation familiale est appréciée en tant que mode alternatif de règlement des conflits familiaux qui présente l’avantage de promouvoir les modes de règlement amiables et de réduire les coûts financiers et sociaux de la séparation et du divorce, à la fois pour les familles, pour l’Etat et pour la société. Afin de garantir l’efficacité de la médiation familiale, il est toutefois nécessaire d’en respecter les principes fondamentaux, notamment l’indépendance et l’impartialité du médiateur ainsi que la confidentialité du processus à l’exercice duquel une formation s’impose.

4. La médiation familiale n’est pas le remède universel permettant de résoudre tous les problèmes familiaux tout en évitant l’encombrement des juridictions compétentes pour les litiges familiaux (c’est-à-dire divorce, garde et droit de visite, pension alimentaire, partage des biens, successions, etc.). Chercheurs et praticiens en médiation analysent la pratique de la médiation à l’aune des principes qui la fondent dans le souci d’une cohérence théorique et pratique. Leur préoccupation est d’éviter que la médiation en justice ne devienne la voie rapide et moins onéreuse qui serait réservée à ceux qui ne peuvent se payer la justice classique. La médiation en justice ne doit pas devenir la justice du pauvre. Ils évoquent également les difficultés des médiateurs à déceler, voire redresser les déséquilibres de pouvoir entre les parties, notamment dans le contexte de violences ou autres agressions conjugales.

5. L’égalité des sexes doit être garantie dans la médiation familiale comme dans les systèmes de justice familiale en général. Les droits individuels ne doivent pas être sacrifiés à la rentabilité ou à la tendance envers les MARC (Modes Alternatifs de Résolution des Conflits). Dans toute médiation familiale, il convient de veiller à ce que ni l’homme ni la femme ne soit en position d’infériorité du fait d’un déséquilibre de pouvoir dû à, par exemple, des violences subies par l’une des parties, de l’incapacité de l’une des parties de présenter clairement son point de vue (en raison, par exemple, de problèmes de toxicomanie, d’alcoolisme ou de santé mentale), d’un déséquilibre sur le plan affectif ou financier. Lorsque, du fait d’un tel déséquilibre de pouvoir, une médiation familiale conduit à un accord manifestement inéquitable, il ne doit pas être cautionné par le médiateur ni être entériné par un juge.

6. Il faut éviter que la médiation ne mène à un accord conforme aux vœux d’un médié qui dominerait l’autre par quelque moyen que ce soit.

7. Le but premier de la médiation n’est pas de désengorger les tribunaux mais de rétablir, avec l’aide d’un professionnel formé à la médiation, la communication défaillante entre les médiés. La procédure judiciaire ne doit être remplacée par le processus de médiation de façon opportune que si tous les éléments constitutifs de la médiation sont respectés, à savoir :

i. l’autonomie des parties étant la clé de toute médiation, le renvoi obligatoire en médiation doit être interdit ;

ii. l’indépendance et l’impartialité du médiateur doivent être garanties tant du point de vue institutionnel que professionnel ;

iii. la confidentialité du processus doit être garantie même en médiation en justice tant à l’égard du juge qu’à celui des médiés ;

iv. l’obligation de faire entériner selon une procédure rapide les accords de médiation serait une garantie de contrôle de leur conformité au droit et de leur respect des droits individuels de chaque personne concernée par ces accords ;

v. l’équilibre des pouvoirs des médiés doit être garanti. L’existence de cette condition relève de la responsabilité du médiateur qui doit être sensibilisé et formé spécialement à cet effet pour être à même de constater l’existence de cette condition sine qua non ;

vi. la compétence du médiateur étant fonction de sa qualification, raison pour laquelle une attention particulière doit être accordée à la formation, l’agrément et la supervision à la pratique de la médiation.

8. En conséquence, l’Assemblée parlementaire invite les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe à mettre en oeuvre les principes relatifs à la promotion et à l’utilisation de la médiation familiale tels qu’exposés dans la Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres, et à adopter ou renforcer les mesures suivantes pour garantir  :

i. l’autonomie de la volonté des médiés qui implique l’interdiction de tout envoi obligatoire en médiation ;

ii. l’existence d’une égalité de pouvoirs des médiés en théorie et en pratique ;

iii. la mise en place d’outils d’évaluation standardisés fondés sur une connaissance approfondie des relations de pouvoirs, voire de violences au sein du couple ou de la famille afin d’identifier de façon appropriée les affaires se prêtant à la médiation de problèmes familiaux ;

iv. l’inclusion des médiations familiales dans le système de l’aide judiciaire;

v. le contrôle de la conformité au droit et le caractère équitable des accords intervenus en médiation par le biais de l’entérinement par les juridictions compétentes en la matière ;

vi. l’entérinement par les juridictions compétentes des accords de médiation ;

vii. l’existence d’un dispositif formel de plainte interne au centre de tout service de médiation.

9. Etant donné l’expérience acquise par les Etats membres au cours des cinq dernières années, l’Assemblée recommande au Comité des Ministres d’envisager de revoir les principes exposés dans sa Recommandation N° R(98)1 en tenant compte des préoccupations et solutions mentionnées ci-dessus et d’avoir recours, pour ce faire, au concours d’experts et de praticiens expérimentés.

II.       Exposé des motifs, par Mme Lydie Err, Rapporteuse

A.       Introduction

1. Le 31 janvier 2002, j’ai présenté une proposition de recommandation sur les risques et chances des femmes en matière de médiation familiale, qui a été transmise à notre Commission pour rapport. J’ai préparé une note introductive sur cette question le 3 février 2003 ; elle a été suivie d’une audition sur la médiation familiale qui s’est tenue le 25 février 2003 à Budapest avec la participation de plusieurs éminents experts de la médiation : Mmes Guillaume-Hofnung (France), Haga (Hongrie), Weinmann-Lutz (Suisse) et Chin-A-Fat (Pays-Bas). J’espère que ce projet de rapport, qui comprend un avant-projet de recommandation au Comité des Ministres, recevra un accueil favorable de la part de la Commission le 5 septembre 2003 et pourra être adopté lors d’une réunion de la Commission durant la partie de session de septembre 2003. Le rapport pourrait ainsi être examiné par la Commission permanente à Maastricht en novembre 2003.

2. Pour être en mesure d’évaluer les risques et les chances des femmes en matière de médiation familiale, il est nécessaire de savoir ce que c’est que la médiation familiale, et à quoi elle peut – ou ne peut pas – servir. En quelques mots, la médiation familiale est une discussion extrajudiciaire entre les membres d’une même famille en présence d’un tiers indépendant et impartial appelé le médiateur. Elle est employée le plus souvent dans le contexte de procédures de divorce ou de litiges concernant la garde ou la visite d’enfants. La tâche du médiateur se limite à accompagner les parties à la médiation dans un processus axé vers une finalité convenue d’avance entre elles. L’objectif est de parvenir à une conclusion acceptable pour les deux partenaires sans discuter en termes de faute ou de responsabilité. Le processus est ainsi tourné vers l’avenir plutôt que vers le passé. L’accord obtenu est censé amener une pacification et une amélioration durable de la relation entre les parties.

3. En raison de la confusion fréquente entre les différentes méthodes de résolution des conflits, on trouvera en annexe au présent document une présentation des différences entre la médiation et d’autres concepts proches, mais non identiques, comme la conciliation, la transaction, l’arbitrage, la négociation et la justice (voir également les documents AS/Ega/Inf (2003) 2 à 8 qui portent notamment sur la définition, les objectifs et les caractéristiques de la médiation).

4. Avant d’examiner la problématique posée par la médiation, je souhaite rappeler les travaux déjà entrepris par le Conseil de l’Europe dans ce domaine.

B.       Travaux entrepris par le Conseil de l’Europe dans le domaine de la médiation familiale

5. Plusieurs recommandations ont été élaborées au Conseil de l’Europe en matière de médiation, ce qui tend à prouver que la médiation, mode alternatif de règlement des conflits (MARC), est susceptible de renforcer le fonctionnement démocratique de nos sociétés. En fait, la médiation favorise l’autonomie des parties et leur capacité à prendre en main leur propre sort, ce qui ne peut que favoriser une démocratie vivante.

6. La Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres sur la médiation familiale concerne surtout les conflits entre les membres d’une famille au sens large du terme et dépasse le cadre de la cellule familiale nucléaire. Elle préconise l’utilisation de la médiation familiale en tant qu’outil efficace de règlement des litiges familiaux, et établit un certain nombre de principes ayant trait au champ, à l’organisation et au processus de la médiation, ainsi qu’au statut des accords obtenus par médiation, aux relations entre la médiation et les procédures devant les autorités judiciaires ou autres, à la promotion de la médiation et à l’accès à la médiation.

7. La Recommandation vise avant tout la protection de l’enfant, en veillant à son intérêt supérieur. Toutefois, cette notion qui constitue la pierre angulaire de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant n’est pas définie dans le texte, ce qui est regrettable, même s’il est évident que la volonté de l’enfant ne devrait pas être systématiquement suivie. La Recommandation souligne également la nécessité de former les médiateurs et préconise que les Etats membres mettent en place des procédures adaptées de sélection, de formation et de qualification.

8. En outre, elle insiste sur la nécessité de respecter les principes de neutralité, d’impartialité et de confidentialité du médiateur. La Recommandation mentionne spécialement le problème de la violence et attire l’attention sur la nécessité de vérifier, avant même de se mettre d’accord sur le principe d’une médiation, s’il y a eu relation abusive entre les parties ; la médiation peut en effet ne pas être une méthode appropriée lorsque les parties ne se rencontrent pas sur un pied d’égalité. La Recommandation établit également une distinction entre l’information juridique donnée par le médiateur et le conseil juridique, qui ne peut être dispensé par le médiateur sans risquer de compromettre sa neutralité et son impartialité.

9. La force juridique des accords de médiation étant en principe celle d’un contrat, les Etats sont invités à prévoir la possibilité de les faire entériner par décision judiciaire. La recommandation invite les Etats membres à promouvoir et/ou instituer la médiation familiale soit par le biais de l’aide juridique, soit par celui du financement de structures de médiation.

10. Enfin, elle préconise l’institutionnalisation de la médiation familiale tout en laissant les Etats membres libres de choisir la manière de la mettre en œuvre. La Recommandation ne fait pas référence à la nécessaire sensibilisation de tous les professionnels du droit ni aux critères de formation des médiateurs proprement dits ; elle ne mentionne pas davantage la Charte européenne de la formation des médiateurs familiaux.

C.       Les caractéristiques essentielles de la médiation

11. La médiation est un processus multiforme dont la description sommaire nécessite d’établir une distinction entre la médiation curative et la médiation préventive, la première se passant à l’intérieur du conflit, la deuxième en dehors de celui-ci. Malgré la diversité des champs d’application de la médiation, elle comprend toujours, en raison de ses principes de fonctionnement, les éléments essentiels et cumulatifs suivants :

- le caractère ternaire, qui est fonction de l’indépendance du médiateur ;

- la liberté totale des parties et du médiateur ;

- l’impartialité et l’absence de pouvoir institutionnel du médiateur ;

- la confidentialité du processus ;

- la maîtrise du processus de médiation.

L’indépendance du médiateur et le caractère ternaire du processus

12. Pour respecter le caractère ternaire du processus, le médiateur doit être indépendant à tout égard, c’est-à-dire indépendant à l’égard des parties mais aussi de toute hiérarchie telle qu’une autorité de nomination. Il ne saurait y avoir de médiation en présence d’un tiers représentant une autorité et se bornant à jouer un rôle d’intermédiaire entre cette autorité et les parties.

13. L’indépendance du médiateur est une exigence capitale. C’est une condition indispensable à la réalisation d’une structure véritablement ternaire. Cette indépendance essentielle nécessite l’absence d’instructions ainsi que de toute pression, qu’elle soit financière, politique, morale, religieuse, philosophique, éthique ou autre. A cet égard, l’appréciation de l’indépendance est une question des plus délicates, autant par rapport au statut du médiateur que par rapport à sa liberté d’agir en général.

La nature consensuelle de la médiation

14. La nature consensuelle de la médiation est double, car elle repose sur la liberté des parties et sur celle du médiateur. La liberté des parties suppose que celles-ci soient pleinement informées avant de pouvoir donner un accord éclairé. Avant de recueillir l’accord des parties, le médiateur doit en outre s’assurer qu’il n’existe pas entre elles de contraintes liées à des facteurs tels qu’une relation violente au sein de laquelle une partie dominerait l’autre ou l’obligerait à se conformer à sa volonté.

15. La liberté du médiateur est un autre aspect de cette même exigence, mais appelle une analyse différente. Si l’on peut concevoir l’existence de médiateurs institutionnels, qui en principe ne peuvent refuser d’exécuter les tâches pour lesquelles ils ont été nommés, il serait en revanche inconcevable de dénier à un médiateur le droit de décliner une médiation en raison d’un problème de conscience, c’est-à-dire pour un motif relevant de son appréciation personnelle.

L’impartialité du médiateur

16. L’impartialité est un élément clé de toute médiation, car elle préserve la liberté des parties. Elle signifie absence de partialité et équidistance par rapport aux parties, mais aussi et surtout, distanciation par rapport à soi-même, son vécu, sa culture et ses valeurs.

17. En fait, l’impartialité est une question de qualité, voire de qualification professionnelle qui dépend de la formation autant que de l’expérience personnelle du médiateur. Tous ces éléments tendent à lui permettre de faire abstraction de ses propres principes, valeurs et jugements pour être attentif aux seuls intérêts et besoins des parties. En conclusion, le médiateur doit posséder un certain niveau de compétence et de savoir-faire.

L’absence de pouvoir du médiateur

18. L’exigence de l’absence de pouvoir est liée à l’esprit de la médiation, celle-ci devant amener les parties à raisonner autrement que dans la dynamique d’un rapport de force. L’absence de pouvoir signifie que le médiateur ne peut imposer quoi que ce soit aux parties qu’il accompagne dans leur progression vers une solution qui est en eux et doit être la leur. Etre sans pouvoir est aussi un pouvoir. Même si l’affirmation peut paraître paradoxale, l’absence de pouvoir constitue la force du médiateur car elle signifie que les parties sont libres et que rien ne peut leur être imposé. Le rôle du médiateur se résume à conduire les réunions et à créer les conditions d’une communication entre les parties. Il est responsable du processus mais non du résultat, qui est le fait des parties.

Confidentialité du processus

19. La confidentialité, comme les autres éléments indiqués, fait partie de l’essence même de la médiation. Rien de ce qui se passe en médiation ne doit pouvoir être utilisé dans d’autres contextes : c’est une des conditions des succès. Cette règle est valable pour la médiation de conflits entre des personnes, mais aussi entre des entreprises qui cherchent à protéger leurs intérêts commerciaux.

L’existence d’un processus ou d’une méthode de travail

20. Un processus n’est pas une procédure. Le processus de médiation n’est ni figé ni immuable, contrairement à la procédure judiciaire. Il est en fait l’outil de travail du médiateur. Contrairement à une croyance répandue, la capacité d’assurer une médiation n’est pas un don inné, mais un savoir-faire dont le but est de faciliter la communication et le respect de l’autre par une écoute attentive et une prise en compte effective de l’autre.

21. Le processus est un révélateur d’altérité ; il aide les parties à comprendre qu’il n’y a pas une réalité objective, mais plusieurs conceptions divergentes d’une situation donnée. Le savoir-faire peu commun du médiateur consiste à écouter avec empathie, à ne pas juger, à ne pas interpréter, à ne pas comparer, à reformuler pour être sûr d’avoir bien compris et à vérifier tout au long du processus l’équilibre du dialogue et de son aboutissement. Le processus est la garantie des parties d’être traitées correctement. Le médiateur est responsable de ce processus, non de son résultat.

D.       Problématique particulière de la médiation familiale

22. Les conflits familiaux, avant d’être des conflits de droit, sont essentiellement de nature affective, psychologique et relationnelle, et la souffrance y joue un rôle prépondérant. Si le juge peut trancher un litige, il ne peut dénouer le conflit d’un couple, ce qui implique une incapacité croissante du judiciaire à répondre d’une façon satisfaisante à ce type de conflits.

23. En outre, la médiation familiale peut dans la plupart des cas être plus constructive qu’une procédure judiciaire contentieuse. La procédure judiciaire risque de renforcer des positions déjà bien enracinées et apporte rarement une solution acceptée par les deux parties concernées. Elle peut également avoir pour effet de détériorer encore davantage les relations entre les parties, prolongeant ainsi les conflits familiaux.

24. Il ne faut pas oublier que les enfants se trouvent souvent au cœur des conflits de couple ; ils peuvent y jouer un rôle essentiel, permettant aux parents qui n’ont pas fait le deuil de leur relation de demeurer ensemble dans le conflit. Selon une étude de l’INED publiée par la revue Population en avril 1999, 44 % des enfants ne voient plus ou ne voient que rarement leur père quelques années après la séparation de leurs parents. Compte tenu des conséquences psychologiques et sociales de la séparation, ce chiffre est alarmant.

25. Dans la plus large mesure possible, la médiation familiale a pour vocation de pacifier les litiges conjugaux et parentaux et de remédier aux conséquences préjudiciables d’une séparation pour faute. L’objectif est de trouver une solution qui puisse être acceptée par les deux parties, puisque ce seront elles qui devront conclure l’accord ; ainsi, elles se sentiront davantage tenues de respecter leurs engagements.

26. En conclusion, une réflexion s’avère nécessaire pour identifier des méthodes de médiation familiale permettant de prendre en considération et de défendre les intérêts des enfants, mais aussi ceux des parents et des autres membres de la famille. Lorsqu’un mariage a irrémédiablement échoué, il faut y mettre fin avec le minimum de souffrances pour les parties et les enfants concernés afin de pouvoir maintenir dans la mesure du possible de bonnes relations entre les intéressés, compte tenu des circonstances. Ceci n’est possible qu’entre des parties qui, sur un pied d’égalité et en pleine connaissance de cause, décident de gérer leur problème commun au moyen de la médiation, sans aucune pression de quelque nature que ce soit.

27. La médiation est donc un instrument qui s’inscrit dans une politique sociale et familiale d’aide aux parents ; elle vise à protéger les intérêts et le bien-être de l’enfant tout en favorisant le maintien des relations interdépendantes entre les membres de la famille. L’établissement de ce mode alternatif de règlement des conflits familiaux présente l’avantage de promouvoir les modes de règlement amiables et de réduire les coûts économiques et sociaux de la séparation et du divorce, à la fois pour les familles, pour l’Etat et pour la société.

E.        Médiation familiale et égalité des sexes

28. En revanche, la médiation familiale n’est pas un remède universel permettant de résoudre l’ensemble des problèmes qui paralysent les systèmes de justice familiale dans nos sociétés. Chercheurs et praticiens critiquent notamment certains aspects et certaines pratiques de la médiation familiale qui peuvent avoir pour effet de désavantager la partie qui, dans le litige, est en position d’infériorité – c’est-à-dire la femme, dans la plupart des cas.

29. Une vaste étude scientifique sur « La médiation familiale au Canada : ses implications pour l’égalité des femmes »1 a mis en évidence l’incapacité des systèmes de justice informels comme la médiation familiale de protéger les droits et privilèges individuels, les rendant ainsi négociables. On peut notamment lire dans cette étude : « De plus, les ententes par médiation, contrairement aux accords négociés avec l’assistance d’une avocate ou d’un avocat, sont souvent faites en dehors du cadre des droits et responsabilités des parties qui existent selon le droit. Le point critique est que ces ententes par médiation, spécialement si les parties les abordent sans avoir toute l’information sur leurs garanties juridiques, peuvent n’avoir aucun rapport avec ce que les parties seraient en droit d’attendre si elles étaient devant les tribunaux. Il n’y a en ce moment aucun mécanisme en place pour assurer que les droits reconnus par la loi et les droits ordinaires se reflètent dans les ententes, ou même qu’ils sont considérés en totalité par les parties (...). Cela signifie que les femmes peuvent céder des droits juridiques durement gagnés derrière des portes closes »2.

30. L’étude décrit également l’incapacité des médiateurs de redresser les déséquilibres de pouvoir entre les parties, notamment dans le contexte de violences ou autres agressions conjugales, aspect par ailleurs largement débattu dans la littérature spécialisée. Selon ses auteurs, « L’action revendicatrice pour les femmes battues [maintient] catégoriquement que la médiation est dangereuse pour les femmes battues et leurs enfants »3. Ils fondent leur analyse sur le fait que les éléments indispensables au bon fonctionnement de la médiation sont totalement absents dans le contexte des relations abusives : « Premièrement, il ne peut y avoir égalité de pouvoir, soit de marchandage ou autre, entre les agresseurs et leurs conjointes »4. Pour un autre observateur, « on imagine difficilement un conjoint violent parvenir avec sa partenaire, par le biais de la médiation, à un résultat acceptable pour les deux ; il est tout aussi difficile de croire qu’il se conformera aux dispositions d’un accord qu’il estime défavorable à son égard »5.

31. De surcroît, on ne peut exclure de futurs actes de violence. Pour les détracteurs de la médiation, d’un point de vue moral, le simple fait qu’une juridiction autorise la médiation dans des cas impliquant des violences familiales est un message envoyé à l’agresseur et à sa victime leur signalant que la violence n’est pas un manquement suffisamment grave pour compromettre la capacité des parties de négocier d’égal à égal ; on sape ainsi le principe de la responsabilité de l’agresseur6. Les partisans de la médiation soulignent en revanche que, dans certains cas, la médiation peut offrir aux victimes de violences domestiques le sentiment de prendre la situation en main, ainsi qu’un modèle de résolution de conflit7. Rene Rimelspach lui-même reconnaît cependant que la médiation ne peut être un outil efficace « si des agressions ont encore lieu, s’il y a eu utilisation ou menace d’utilisation d’armes, ou si la victime se révèle incapable d’attacher une plus grande importance à ses propres besoins qu’à ceux de l’agresseur »8. La plupart des médiateurs placent la barre plus bas et considèrent que les litiges impliquant des violences familiales ne peuvent être réglés au moyen de la médiation familiale.

32. La détection des affaires qui ne se prêtent pas à la médiation pose également un problème. Selon l’étude canadienne, « une ‘culture d’agression’, impliquant des modes subtils de communiquer la menace d’abus entre les deux parties, rend l’abus virtuellement indécelable ». Il est difficile voire impossible de « rejeter à la sélection »9 les cas de ce type, qui ne se prêtent pas à la médiation.

33. Les déséquilibres de pouvoir ne concernent toutefois pas seulement les relations marquées par la violence. Plusieurs autres facteurs peuvent mener à de tels déséquilibres, qu’il est difficile voire impossible de redresser. On peut citer à titre d’exemple les problèmes de toxicomanie, d’alcoolisme ou de santé mentale10, mais aussi des difficultés plus anodines, affectives ou financières par exemple. Mme Chin-A-Fat a indiqué lors de l’audition de Budapest qu’une étude réalisée aux Pays-Bas avait montré que les indicateurs clés pour déterminer la partie en position d’infériorité dans le processus de médiation étaient les inégalités affectives et mentales (qui a pris l’initiative de demander le divorce ? dans quelle mesure l’autre partie était-elle d’accord avec cette décision ?) où est le domicile de l’enfant ? (notamment dans le cadre de la médiation sur le droit de visite)11.

34. Des nombreuses techniques de rééquilibrage du pouvoir ont été mises au point dans l’objectif de redresser ces déséquilibres qui, dans le cadre de la médiation familiale, touchent principalement les femmes. Leur efficacité dépend des compétences et de la qualification du médiateur. La plupart des médiateurs reconnaissent toutefois que certains déséquilibres de pouvoir ne peuvent être redressés sous peine de compromettre la neutralité et l’impartialité du médiateur : « Faire preuve d’impartialité entre des parties disposant d’un pouvoir de négociation inégal revient à ignorer le désavantage qui pénalise l’une des parties, mais intervenir pour aider ou assister la partie désavantagée aurait très certainement pour effet d’entamer la neutralité et l’impartialité du médiateur12 ». Rachael Field conclut : « La médiation ne peut offrir un processus équitable aux personnes en position de faiblesse qu’à condition que les parties, et notamment les femmes, soient pleinement conscientes des inconvénients potentiels liés au déséquilibre de pouvoir et de leurs éventuelles incidences sur le caractère équitable du résultat de la médiation »13.

35. Un autre risque souligné par l’étude canadienne tient à l’absence de dispositifs de plainte et de recours. Cela pose problème dans la mesure où « le genre de justice auquel on arrive lors d’une médiation ne peut être que procédural – il n’existe aucun mécanisme qui assure une justice matérielle lorsque les parties sont responsables de leurs propres ententes »14. Lorsque, du fait d’un tel déséquilibre de pouvoir, une médiation familiale conduit à un accord manifestement inéquitable, il ne doit pas être cautionné par le médiateur ni être entériné par un juge.

36. L’étude canadienne propose un examen ou une vérification des ententes et des médiations, sur une base annuelle, afin d’établir l’impartialité des ententes15; toutefois, l’option consistant à examiner à titre individuel les accords qui ne respectent pas les principes fondamentaux de l’équité me semble préférable. Cette option devrait être réalisable, par exemple, dans les cas où les accords obtenus par médiation sont entérinés par une autorité judiciaire ou une autre autorité compétente, comme il est proposé à l’article IV de la Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres sur la médiation familiale. Il va sans dire que tout service de médiation familiale devrait inclure un dispositif formel de plainte (lié de préférence à un dispositif d’exécution) conçu spécifiquement pour permettre aux parties de déposer plainte lorsqu’elles ont rencontré des difficultés avec un médiateur.

37. La gravité de l’ensemble des problèmes évoqués ci-dessus augmente lorsque la médiation est obligatoire (par exemple, imposée par un tribunal) et non volontaire. Toute contrainte ne peut que nuire gravement à l’intégrité du processus de médiation.

F.        Conclusions et recommandations

38. En conclusion, on peut considérer en général que la médiation familiale est un mode alternatif de règlement des conflits familiaux qui présente l’avantage de promouvoir les modes de règlement amiables et de réduire les coûts économiques et sociaux de la séparation et du divorce, à la fois pour les familles, pour l’Etat et pour la société. Afin de garantir l’efficacité de la médiation familiale, il est toutefois nécessaire d’en respecter les principes fondamentaux – tels qu’exposés dans la Recommandation N° R (98) 1 –, notamment les principes de l’impartialité du médiateur et de sa neutralité quant au résultat du processus de médiation.

39. La médiation familiale n’est pas toujours neutre en termes d’égalité des sexes et ne permet pas de régler l’ensemble des conflits familiaux. Il ressort de ce qui précède que les trois principaux problèmes, en matière de médiation familiale, sont les suivants :

40. En conséquence, l’Assemblée devrait inviter les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe à mettre en oeuvre les principes relatifs à la promotion et à l’utilisation de la médiation familiale tels qu’exposés dans la Recommandation N° R(98)1 du Comité des Ministres, et à adopter ou renforcer les mesures suivantes pour garantir l’égalité des sexes dans la médiation familiale :

41. Etant donné l’expérience acquise par les Etats membres au cours des cinq dernières années, l’Assemblée devrait également recommander que le Comité des Ministres envisage de revoir les principes exposés dans sa Recommandation N° R(98)1 en tenant compte des préoccupations et solutions mentionnées dans ce rapport.

ANNEXE

Différences par rapport à d’autres modes de résolution des conflits

A.       La conciliation

1.       La conciliation peut être judiciaire ou non. Si elle est extrajudiciaire, elle peut se passer d’un tiers et la différence principale avec la conciliation judiciaire est la force exécutoire attachée à l’accord. Entre parties, l’accord de conciliation aura en principe force de chose convenue sans force exécutoire à l’égard des tiers sauf à être entérinée par décision judiciaire.

2.       La conciliation suppose l’existence d’un conflit, mais pas forcément celle d’un tiers, alors que la médiation peut exister en dehors d’un conflit, mais jamais en l’absence d’un tiers. La médiation a pour effet, mais non pour but, de désengorger les tribunaux. Elle s’inscrit avec d’autres MARC (modes alternatifs de règlement des conflits) dans une perspective bien plus ambitieuse en prenant en compte, outre l’aspect juridique, la dimension communicative et personnelle du conflit.

3.       Si la conciliation est judiciaire, elle peut être imposée par une autorité publique, raison pour laquelle Michèle Guillaume-Hofnung (dans « La médiation », PUF, Que sais-je 2930, édition 2000) préconise qu’il « faut préférer le terme conciliation à celui de médiation à chaque fois que la liberté totale du tiers ne remplit pas toutes les conditions que doit absolument remplir le tiers dans le cadre de la médiation » (c’est-à-dire, s’il s’autorise à faire des recommandations sur le fond, des propositions de solution et des tentatives d’influence dans la recherche de l’accord).

B.       La négociation

4.       La négociation est une procédure de discussion entre parties en litige dans le but de parvenir à un accord acceptable pour elles. Elle suppose l’existence d’un conflit mais pas forcément celle d’un tiers, indispensable en médiation. Elle a en règle générale un enjeu pécuniaire. S’il existe un tiers, son rôle n’est pas le même que celui du médiateur, lequel doit faciliter le dialogue sans ôter aux parties la maîtrise du processus.

C.       L’arbitrage

5.       L’arbitrage est un mode juridictionnel non étatique de résolution des conflits dans lequel les parties conviennent d’avance de soumettre un éventuel litige à un arbitre investi du pouvoir de trancher ; le médiateur, par contre, n’a aucun pouvoir de décision.

6.       Le caractère ternaire (trois parties à la discussion) existe dans l’arbitrage, mais non dans le résultat qui est imposé. La sentence arbitrale n’a pas elle-même force exécutoire, mais peut l’obtenir par décision judiciaire.

D.       La transaction

7.       La transaction est la convention par laquelle des parties mettent fin à une contestation née ou à naître au moyen de concessions réciproques. Dans le cadre d’une transaction, le tiers n’est pas indispensable, l’objet est pécuniaire et il existe des obligations réciproques. Le droit confère à la transaction force de chose jugée et le litige, définitivement tranché, ne peut plus être soumis à un tribunal.

8.       La médiation peut s’appliquer à un litige où il n’y a pas d’obligations réciproques, mais ne peut exister sans l’intervention d’un tiers indépendant et impartial.

E.       La justice

9.       La justice est l’institution qui peut être saisie pour trancher un litige. Elle est ternaire dans sa structure mais non dans son résultat, car la décision appartient au seul juge. Le juge n’est pas libre de siéger et de statuer, tandis que le médiateur est totalement libre, au début et tout au long du processus. Cette liberté du médiateur d’assurer la médiation doit être entière, car elle est une condition essentielle du succès.

10.       La mission du juge est de dire le droit. Celle du médiateur est d’établir ou de rétablir la communication, de déceler les causes de son dysfonctionnement, d’identifier les intérêts des parties et de distinguer leurs besoins véritables. La fonction du médiateur est d’aider les parties à trouver leur propre solution, à gérer elles-mêmes leur problème.

11.       Pour autant, la médiation ne peut s’inscrire en dehors du droit car les accords de médiation ne peuvent être contraires au droit ni contrevenir à l’ordre public.

12.       Une justice moderne et respectueuse de l’autonomie des justiciables doit s’ouvrir aux modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) en général et à la médiation en particulier. Face à une masse croissante de contentieux, elle gagnera ainsi en souplesse et en équité, contribuant à apaiser les tensions sociales par un traitement adéquat des litiges personnels.

13.       Une justice moderne et adaptée à notre temps se doit d’offrir aux justiciables une palette de modes de règlement des conflits, laissant aux parties le choix de la méthode qui leur semble correspondre au mieux à leurs besoins et à leurs intérêts. En conséquence, l’accès au droit ne se limitant plus au seul accès à la justice, il faut inclure les modes alternatifs de règlement des conflits dans l’aide juridique.

14.       Au-delà des problèmes traités par la justice dans sa dimension juridique, la médiation aborde aussi les aspects affectifs et relationnels des litiges qui lui sont soumis ; elle contribue ainsi à préserver des liens sociaux mis à rude épreuve dans notre société, qui a tendance à les négliger au profit de préoccupations d’ordre plus matériel.

15.       Pour réaliser cet objectif, toute loi sur la médiation doit être dictée par les résultats visés, mais aussi par le respect de l’ensemble des éléments constitutifs de la médiation.

Commission saisie du rapport: Commission sur l'égalité des chances pour les femmes et les hommes

Renvoi en commission : Doc N° 9333, renvoi N° 2689 du 28 mars 2002

Projet de recommandation adopté à l'unanimité par la commission le 29 septembre 2003.

Membres de la commission: Mme Err (Présidente), Mme Aguiar (1ère Vice-Présidente), Mme Mikutiene (2ème Vice-Présidente), M. Baburin, Mme Bauer, Mme Biga-Friganovic, Mme Bilgehan, Mme Castro, Mme Cliveti, Mme Curdova, M. Dalgaard, Mme Fogler, M. Foulkes, Mme Frimannsdóttir, M. Gaburro, M. Goldberg, Mme Hadjiyeva, Mme Hägg, M. Juri, Mme Katseli (suppléante : Mme Damanaki), Mme Kestelijn-Sierens, Mme Konglevoll, Mme Kosa-Kovacs, Mme Kryemadhi, Mme Labucka, Mme Lintonen, Mme Lucic, M. Mahmood, M. Mooney, M. Neimarlija, Mme Paoletti Tangheroni, Mme Patarkalishvili, Mme Patereu, M. Pavlov, Mme Pericleous-Papadopoulos, Mme Petrova-Mitevska, M. Pintat (suppléant : M. Branger), M. Pullicino Orlando, M. Riccardi, Mme Roth, Mme Rupprecht (suppléante : Mme Wegener), Mme Schicker, Mme Yarygina, Mme Zapfl-Helbling, Mme Zwerver.

N.B. Les noms des membres qui ont pris part à la réunion sont imprimés en italique.

Secrétaires de la commission: Mme Kleinsorge, Mme Kostenko

1 Sandra A. Gaundry, Yvonne Peters, Rosalind Currie : La médiation familiale au Canada : ses implications pour l’égalité des femmes. Une étude de la littérature et une analyse des données de quatre programmes de médiation canadiens subventionnés. Mars 1998.

2 Ibid, p. 41.

3 Ibid, p. 44.

4 Ibid, p. 45.

5 Andree G. Gagnon : Ending Mandatory Divorce Mediation for Battered Women, 15 Harv. Women’s L.J. 272, 275 (1992), cité dans : Rene Rimelspach : Mediating Family Disputes in a World with Domestic Violence : How to Devise a Safe and Effective Court-Connected Mediation Program, 2001, p. 2 (sur le site web mediate.com).

6 Cité dans : Rene Rimelspach : Mediating Family Disputes in a World with Domestic Violence, p. 2. Voir aussi : Stephanie Coward-Yaskiw : Restorative justice, in : Horizons, printemps 2002, p. 5.

7 Rene Rimelspach : Mediating Family Disputes in a World with Domestic Violence, p. 4., et Stephanie Coward-Yaskiw : Restorative justice, p. 4, qui cite les conclusions de Lois Presser et d’Emily Gaardner dont les recherches ont montré que « certaines victimes d’agression sont mécontentes d’être exclues de la médiation tandis que d’autres envisagent la médiation avec inquiétude. Bref, les victimes veulent pouvoir choisir et maîtriser la médiation. »

8 Rene Rimelspach : Mediating Family Disputes in a World with Domestic Violence, p. 5.

9 La médiation familiale au Canada, p. 45. Il convient toutefois de souligner que certains spécialistes, aux Etats-Unis, considèrent l’exclusion des femmes battues de la médiation familiale comme une seconde victimisation, dans la mesure où l’on prive la victime de la possibilité de changer la situation. (Mmes Chin-A-Fat et Weinmann-Lutz, AS/Ega (2003) PV 3 addendum II rev : Projet de procès-verbal révisé de l’audition sur la médiation familiale, Budapest, lundi 25 février 2003, p. 5.)

10

La médiation familiale au Canada, p. 46.

11

AS/Ega (2003) PV 3 addendum II rev, p. 5.

12

Rachael Field : Neutrality and Power : Myths and Reality, novembre 2002, p. 5 (sur le site web mediate.com).

13

Ibid, p. 8.

14

La médiation familiale au Canada, p. 52.

15

Ibid, p. 85.