3 mars 1995

Doc. 7259

RAPPORT

sur les discriminations entre les hommes et les femmes

pour le choix du nom de famille

et la transmission du nom des parents aux enfants

(Rapporteuse: Mme ERR,

Luxembourg, Groupe socialiste et

Rapporteur: M. MASSON,

France, Groupe des démocrates européens)

Résumé

      Le rapport examine les règles judiciaires qui déterminent le choix et la transmission de noms de famille dans les Etats membres du Conseil de l'Europe. Il distingue quatre situations différentes: les pays continuant la pratique sexiste d'imposer purement et simplement le nom de famille du mari ou du père; les pays ayant pour règle générale la transmission du nom du père mais acceptant celle du nom de la mère, sous réserve d'une démarche spécifique des parents; les pays où le père et la mère bénéficient de règles d'égalité strictes pour la transmission du nom; et les pays où la notion de nom de famille n'est pas strictement précisée et où le nom de famille ne se définit pas obligatoirement en fonction du nom des parents.

      Les rapporteurs concluent que le choix et la transmission des noms de famille représente un domaine où l'on a peu progressé; même si, dans d'autres domaines la discrimination entre les hommes et les femmes a tendance à progressivement disparaître. Néanmoins, la législation sur les noms de famille mérite une attention particulière. Il ne s'agit certes pas d'une question ayant des conséquences concrètes importantes. Son intérêt réside plutôt dans la valeur symbolique du nom car le nom est la notion qui concerne et identifie le plus directement chaque individu.

      Pour ces raisons, les rapporteurs recommandent fermement au Comité des Ministres de recenser les Etats membres qui pratiquent la discrimination sexiste dans le domaine de la transmission du nom de famille en général, et plus particulièrement en ce qui concerne l'égalité de traitement entre enfant légitime et enfant naturel. Ils demandent aussi au Comité des Ministres de demander à ces Etats quelles mesures ils comptent prendre pour supprimer cette discrimination.

I. Projet de recommandation

1.       L'Assemblée rappelle que le nom est un élément qui caractérise l'identité des personnes et dont le choix revêt à ce titre une importance considérable. La perpétuation de discriminations entre les hommes et les femmes dans ce domaine est donc inacceptable.

2.       Dans cette logique et au cours des dernières décennies, de nombreux pays ont introduit des réformes législatives permettant d'aboutir progressivement à une véritable égalité des sexes pour le régime juridique du nom. D'autres pays ont au contraire maintenu les systèmes juridiques traditionnels reposant sur des critères souvent doublement discriminatoires, discriminatoires entre le père et la mère et discriminatoires selon que l'enfant est légitime ou naturel. Il convient donc qu'un effort déterminé conduise rapidement les Etats membres du Conseil de l'Europe à aligner leur législation en conformité avec les grands principes d'égalité.

3.       L'Assemblée souligne que le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté en 1978 une résolution très explicite (Résolution (78) 37) recommandant entre autres aux Etats membres de faire disparaître toute discrimination entre l'homme et la femme dans le régime juridique du nom. Elle souligne aussi que de nombreux Etats membres du Conseil de l'Europe ont ratifié la Convention de l'ONU du 18 décembre 1979 dont l'article 16 prévoit que les Etats signataires prendront les mesures nécessaires pour faire disparaître toute disposition sexiste dans le droit du nom.

4.       L'Assemblée s'étonne donc qu'aucune suite n'ait été donnée par certains Etats membres du Conseil de l'Europe à la Résolution du Comité des Ministres de 1978. Elle s'étonne aussi que ceux des Etats membres qui sont signataires de la convention internationale initiée par l'ONU en 1979 n'aient pas respecté leurs engagements.

5.       En conséquence, l'Assemblée recommande au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe de recenser ceux des Etats membres qui maintiennent des discriminations sexistes et de leur demander les mesures qu'ils envisagent:

      i. pour établir une égalité stricte entre le père et la mère pour la transmission du nom aux enfants;

      ii. pour assurer une égalité stricte en cas de mariage pour le choix éventuel d'un nom de famille commun aux deux époux;

      iii. pour supprimer toute discrimination dans le régime juridique de l'attribution de nom, entre enfant légitime et enfant naturel.

6.       L'Assemblée recommande également au Comité des Ministres de demander à chacun des Etats membres qui serait signataire de la Convention de l'ONU de 1979 et qui ne se serait pas mis en conformité de préciser s'il envisage de le faire et si oui, d'indiquer dans quel délai et selon quelles modalités.

II. Exposé des motifs

par Mme ERR et M. MASSON

      Le nom est un élément indissociable de la personnalité d'un individu. Il représente l'individu vis-à-vis de ses proches et des tierces personnes.

      Pour cette raison, la plupart des pays européens accordent une grande stabilité des noms et des prénoms et ne prévoient la possibilité d'un changement de nom que dans un nombre très limité de cas.

      Les règles juridiques qui déterminent la transmission des noms patronymiques aux enfants sont révélateurs du système social d'une société donnée et indiquent entre autres les positions de l'homme et de la femme dans cette société.

      Le choix de tel ou tel système pour la transmission du nom patronymique aux enfants est ainsi révélateur de l'attitude des gens vis-à-vis de l'évolution de la société. En général, les personnes attachées fortement aux valeurs traditionnelles qu'elles estiment devoir conserver favorisent la transmission du nom de l'époux à son épouse, ainsi qu'aux enfants communs du couple, alors que des personnes plus progressistes préconisent des changements de ce concept traditionnel pour des raisons diverses, que ce soit pour favoriser l'égalité des deux époux ou bien pour des raisons de libre choix ou bien afin de sauvegarder des noms patronymiques qui risqueraient sinon de disparaître.

      Il est évident que quel que soit le système pour lequel on opte, il faudra sauvegarder la stabilité du nom. Ainsi il semble clair que le choix du nom patronymique devra se faire à la naissance de l'enfant et sera ainsi déterminant pour le reste de la vie de cette personne. Un changement ultérieur du nom de famille ne devrait pouvoir se faire que dans des situations déterminées de façon restrictive.

      Face aux attitudes divergentes devant cette question, il est important de souligner qu'il faut, dans la mesure du possible, opter pour un système assez souple, qui prenne en compte les désirs des personnes attachées aux traditions aussi bien que des personnes désireuses de choisir une solution plus nuancée. Ainsi tout changement de la législation en la matière devrait donner le libre choix aux parents de continuer à suivre la coutume ancestrale de donner le nom du père aux enfants, tout en prévoyant la possibilité pour les autres de léguer le nom de la mère aux enfants.

      Dans une telle situation de libre choix, il est évident qu'il faudra trouver l'accord des deux parents pour la transmission de tel ou tel autre nom. En cas de désaccord entre les deux parents, les administrations se verront confrontées à un nouveau problème qu'il convient de résoudre dans une éventuelle réforme de la législation en la matière. Différentes possibilités se présentent dans un tel cas.

      1. Les juridictions attribuent automatiquement le nom du père aux enfants. Cette solution est contraire au principe d'égalité entre hommes et femmes.

      2. Les juridictions attribuent automatiquement le nom de la mère. Cette solution est également contraire au principe d'égalité entre hommes et femmes, même si elle a le mérite d'être plus logique que la première solution, la maternité étant un fait biologiquement indubitable. En outre, cette solution contrebalancerait la situation ayant existé jusqu'à l'heure actuelle en sens inverse.

      3. Les enfants recevront un nom double composé des noms de la mère et du père. Cette solution semble équitable, mais l'on sera confronté au même problème lors de la détermination du nom qui sera porté en premier lieu.

      4. L'on pourra déterminer que les garçons recevront le nom de leur père, alors que les filles recevront le nom de leur mère ou bien que les filles porteront le nom de leur père, alors que les garçons porteront celui de leur mère.

      5. L'on pourrait également imaginer de donner aux enfants un nouveau nom qui résulterait de la combinaison des noms des père et mère.

      6. En dernier lieu, l'on pourra envisager, dans un souci d'égalité entre hommes et femmes, de déterminer le nom de l'enfant par tirage au sort.

      Dans le passé, il était important que les membres d'une même famille puissent être reconnus en tant que tels par leur nom patronymique. Bien que cet argument garde une certaine valeur, l'on peut difficilement nier qu'il a perdu beaucoup de poids, alors que l'évolution de la famille contemporaine a amené de plus en plus d'enfants à vivre avec seulement un de leur parents, ou bien à vivre dans une nouvelle famille du fait du remariage ou du concubinage d'un de leurs parents avec un nouveau partenaire.

      D'aucuns soulèvent que la transmission du nom aux enfants n'est en fait qu'une question de détail peu importante et l'on ne peut être que surpris du fait que les résistances les plus véhémentes viennent justement de personnes qui prétendent que cette question est secondaire. Les oppositions que rencontre cette question montrent donc bien qu'il s'agit d'une question importante autant sur le plan juridique que politique.

      La peur des mots que sous-entend la discussion sur le nom patronymique des enfants légitimes constitue un cas parallèle à celui de la féminisation des titres professionnels.

      La langue, tout comme le nom, est politique, voire révolutionnaire, en ce sens qu'elle change des habitudes ancestrales qui trouvent leur fondement dans une société donnée qui n'est plus du tout celle de nos jours.

      Le rapport qui existe entre égalités politique et sociale et égalité juridique est évident. L'emploi d'un langage, respectivement d'un nom, est l'expression d'une volonté politique affirmée. C'est le signe que les changements sociaux sont acceptés. La discussion sur le nom patronymique tant que sur le plan linguistique est un combat politique.

      Dans la plupart des pays européens, la notion de nom de famille et surtout l'instauration des règles juridiques régissant sa transmission ne sont apparues qu'assez tardivement dans l'histoire. Initialement, le nom de famille correspondait à un besoin social de désignation des personnes hors du groupe familial. Il n'y avait pas de contrainte juridique extérieure et les individus étaient désignés par telle ou telle particularité physique (Leroux, Petit, etc.), géographique (Dupont, Lorrain, Lallemand, etc.), professionnelle (Charpentier, Boucher, etc.) ou autre.

      L'apparition des registres d'état civil tenus par les autorités civiles ou religieuses (exemple des registres paroissiaux) entraîna la stabilisation des noms de famille. La conséquence ultérieure en fut l'instauration progressive de règles juridiques rigides pour la transmission du nom. Dans la quasi-totalité des pays, le système social donnait à l'époque un rôle déterminant à l'homme par rapport à la femme. C'est donc dans cette logique que les règles de transmission du nom furent presque toujours définies au profit du nom du père.

      L'évolution récente des mœurs a favorisé un rééquilibrage du rôle de l'homme et de la femme dans la société. Toutefois, et pour diverses raisons, la transmission du nom est un domaine qui a peu évolué. Si dans certains pays on a assisté à la disparition progressive de toute discrimination, dans beaucoup d'autres la transmission du nom reste encore l'un des derniers bastions où subsistent des règles anachroniques.

      Schématiquement, on distingue quatre types de situations: 1. les pays continuant à imposer purement et simplement la transmission du nom du père; 2. les pays ayant pour règle générale la transmission du nom du père mais acceptant celle du nom de la mère, sous réserve d'une démarche des parents; 3. les pays où le père et la mère sont dans des conditions d'égalité stricte pour la transmission du nom; 4. les pays où la notion de nom de famille n'est pas stabilisée et ne se définit pas obligatoirement en fonction du nom des parents.

      Le Conseil de l'Europe a tout particulièrement vocation à défendre les droits des personnes et à lutter contre toute forme de discrimination. Il est donc légitime qu'il se penche sur les problèmes de la transmission du nom de famille. L'interprétation actuelle des dispositions de la Convention européenne des Droits de l'Homme condamne toute inégalité basée sur le sexe des personnes.

      Dans cette logique, il apparaît nécessaire de développer une réflexion pour mettre en évidence les différents types de situations discriminatoires et pour souligner l'injustice qui en résulte. Cela permettra de montrer à quel point il serait judicieux d'adopter une résolution recommandant aux pays membres de donner aux femmes les mêmes droits qu'aux hommes pour la transmission du nom à leurs enfants.

A. Des règles de transmission variables selon les pays

      Les règles juridiques régissant la transmission du nom de famille sont très différentes d'un pays à l'autre. La diversité des régimes mis en œuvre donne une idée assez complète des évolutions envisageables dans les pays où subsistent des discriminations entre le père et la mère. On examinera donc le cas des douze pays membres de l'Union européenne puis celui des vingt autres pays membres du Conseil de l'Europe.

1. La situation dans les douze pays de l'Union européenne

      Au sein de l'Union européenne, certains pays ont adapté leur législation à l'évolution des mœurs et aux principes d'égalité des sexes. Diverses solutions sont retenues: possibilité de choix de l'un des deux noms, utilisation des deux noms accolés, recours à la notion de nom matrimonial (le nom du couple est alors choisi au moment du mariage), etc. Dans plusieurs pays, les réformes législatives ne sont cependant intervenues qu'à la suite d'une évolution de la jurisprudence des cours constitutionnelles en ce qui concerne leur interprétation de la notion d'égalité des sexes.

      L'exemple de l'Allemagne est le plus significatif car plusieurs solutions y ont été mises en œuvre successivement pour aboutir à un système moderne et strictement égalitaire de transmission du nom. L'Espagne et le Portugal constituent des exemples tout aussi intéressants. En effet, il s'agit de deux cas d'application de la méthode de juxtaposition du nom des parents avec, soit un système strictement égalitaire entre le père et la mère (cas du Portugal), soit un système partiellement égalitaire (cas de l'Espagne). Enfin, l'Irlande et le Royaume-Uni répondent à une philosophie entièrement différente car le nom des individus n'y est pas fixé de manière rigide.

      a. La transmission du nom en Allemagne

      En Allemagne, le droit du nom est de formation relativement récente. En effet, jusqu'au XVIIIe siècle, la transmission du nom était presque exclusivement réglée par les us et coutumes, l'usage d'un nom de famille étant apparu au XIe siècle et s'étant étendu au cours du XVe siècle.

      A l'image de la formation du nom de famille, l'utilisation d'un nom commun aux deux parents est venue de la haute noblesse et s'est développée dans les autres échelons de la noblesse entre le XIVe et le XVIe siècles: la femme adoptait ainsi le nom du mari tout en précisant son nom de jeune fille («née...»). Cette pratique n'a gagné la bourgeoisie qu'à partir du XVIIe siècle.

      En établissant pour la première fois des règles juridiques précises dans ce domaine (1794), la Prusse s'est contentée de reprendre un usage désormais largement répandu: la femme et les enfants légitimes acquièrent respectivement le nom du mari et du père. Toutefois, jusqu'au milieu du XIXe siècle, le droit du nom était encore considéré comme une matière d'ordre privé et il arrive dans les faits que les enfants portent le nom de leur mère.

      Le Code civil (18 août 1896) a conservé le principe d'unité du nom de famille: l'article 1355 prévoit que la femme porte le nom de son mari. Cette règle s'est appliquée sans grande difficulté jusqu'aux années 50.

      La Loi fondamentale, promulguée le 23 mai 1949, pose, en son article 3, alinéa 2, le principe d'égalité juridique de l'homme et de la femme. L'article 117, alinéa 1, disposait, quant à lui, que toute disposition contraire au principe énoncé à l'article 3, alinéa 2, devait être mise en conformité avec la Loi fondamentale avant le 31 mars 1953.

      Ces nouvelles dispositions constitutionnelles ont entraîné un réexamen de la règle appliquée jusqu'alors à la transmission du nom. La doctrine s'est partagée entre défenseurs du maintien du droit en vigueur, au motif qu'il ne contrevenait pas à l'égalité juridique entre les sexes et partisans d'une réforme de l'article 1355 du Code civil. Ceux-ci se fondaient également sur les articles 1, alinéa 1 (dignité de l'être humain), 2, alinéa 1 (libre épanouissement de la personnalité) et 6, alinéa 1 (protection du mariage et de la famille par l'Etat) de la Loi fondamentale.

      Les tribunaux ont tranché dans le sens de la compatibilité de l'article 1355 du Code civil avec la Loi fondamentale, estimant qu'il exprimait le principe de l'unité du nom de famille et qu'il constituait une marque de reconnaissance à la famille vis-à-vis de l'extérieur. Selon eux, le principe d'égalité entre l'homme et la femme n'impliquait pas nécessairement le renoncement à des dispositions permettant de garantir le couple et la famille. Ils observaient enfin qu'il n'existait qu'un choix entre le nom du mari et celui de la femme, et que la solution contraire créerait une inégalité au détriment du mari. La Cour fédérale (tribunal suprême en matière civile) a confirmé cette jurisprudence le

13 juillet 1957, estimant que le principe d'unité du nom de famille et le fait que le mari était généralement considéré comme représentant la famille vis-à-vis de l'extérieur ne portaient pas atteinte aux droits personnels de la femme.

      Entre-temps, la loi relative à l'égalité des sexes, du 18 juin 1957, avait modifié l'article 1355 du Code civil, en permettant à la femme d'ajouter son nom de jeune fille à celui du mari. La conformité à la Loi fondamentale de cette nouvelle rédaction a été établie par un arrêt de la Cour administrative fédérale (tribunal suprême en matière administrative), au motif qu'elle ne remettait pas en cause la prééminence du nom du mari.

      La loi du 14 juin 1976, portant réforme du droit du mariage et de la famille, a introduit une nouvelle rédaction de l'article 1355 du Code civil. Celui-ci accordait désormais un choix entre le nom du mari et le nom de la femme; en cas de refus de choisir ou de contestation, c'est le nom du mari qui continuait à s'imposer. En outre, le conjoint dont le nom n'était pas choisi pouvait continuer de porter son propre nom. La Diète fédérale (Bundestag) avait préféré cette solution, malgré les inconvénients qu'elle présentait pour l'identification des familles par l'état civil, à celle qui aurait consisté à n'autoriser que le nom composé. Dans sa rédaction initiale, le projet de la loi avait prévu une déclaration obligatoire des conjoints, et non le choix automatique du nom du père en cas de désaccord. La Diète fédérale avait également écarté le choix du nom composé afin d'éviter tout alourdissement des charges de l'état civil.

      Dans une décision du 5 mars 1991, le Tribunal constitutionnel fédéral (juridiction suprême en matière constitutionnelle) a jugé que l'article 1355 était contraire à la Loi fondamentale, en ce qu'il imposait le nom du mari en cas de désaccord sur le choix du nom de famille. Il a estimé que l'article 6, alinéa 1, de la Loi fondamentale (protection du mariage) impliquait qu'il soit imposé un nom de famille unique en cas de besoin. De ce fait, l'inégalité du traitement ainsi créée entre l'homme et la femme ne pouvait, selon lui, être justifiée.

      Invitant le législateur à adopter une nouvelle rédaction de l'article 1355 du Code civil, le Tribunal constitutionnel fédéral a précisé le régime transitoire applicable au nom de famille en cas de désaccord entre époux: chaque époux conserve son nom; le nom des enfants est tiré au sort par l'officier d'état civil.

      La Diète fédérale a adopté, le 28 octobre 1993, une loi relative à la nouvelle réglementation du nom de famille. Désormais, en l'absence de choix des époux, chaque conjoint conserve son propre nom. En ce qui concerne les enfants légitimes, c'est le juge des tutelles qui choisit, passé un délai d'un mois, entre le nom du mari et celui de la femme (le projet de loi, dans sa rédaction initiale, avait prévu un tirage au sort). Le juge ne peut choisir un nom composé.

      b. La transmission du nom en Belgique

      En Belgique, le régime de transmission est du même type que celui qui est en vigueur en France. L'enfant légitime porte le nom de son père.

      L'enfant dont seule la filiation paternelle est établie ou dont la filiation paternelle et la filiation maternelle sont établies en même temps, porte le nom de son père, sauf si le père est marié et reconnaît un enfant conçu pendant le mariage par une autre femme que son épouse.

      L'enfant dont seule la filiation maternelle est établie porte le nom de sa mère. Si la filiation paternelle est établie après la filiation maternelle, aucune modification n'est apportée au nom de l'enfant. Toutefois, les père et mère ensemble, ou l'un d'eux si l'autre est décédé, peuvent déclarer dans un acte dressé par l'officier d'état civil que l'enfant portera le nom de son père. Cet acte ne peut être dressé, en cas de prédécès du père ou durant son mariage, sans l'accord du conjoint avec lequel il était marié au moment de l'établissement de la filiation.

      c. La transmission du nom au Danemark

      Au Danemark, l'un des époux n'acquiert pas automatiquement le nom de l'autre époux par substitution ou adjonction. La loi prévoit qu'en principe chacun des époux conserve son nom de famille après le mariage. Toutefois, les époux peuvent opter pour un nom matrimonial commun, qui est celui du mari ou de la femme.

      L'adoption du nom de famille du conjoint nécessite le consentement de ce dernier. Le nom choisi est alors indiqué dans l'acte de mariage et fait l'objet d'une déclaration de changement de nom. Cependant, en cas de remariage, ce nom ne pourra être transmis au nouveau conjoint.

      Au Danemark, l'enfant doit être expressément désigné par son nom dans l'acte de naissance, lors de la naissance si les deux parents ont un nom matrimonial commun, au plus tard six mois après la naissance dans le cas contraire.

      Le nom de l'enfant légitime est soit: 1. le nom matrimonial commun des parents; 2. le nom de famille que le père ou la mère portait lors de la naissance de l'enfant (qui peut être un nom acquis lors d'un précédent mariage); 3. le dernier nom de famille (autre qu'acquis par mariage) que le père ou la mère portait avant la naissance.

      Le nom de l'enfant naturel est donné par la personne qui détient l'autorité parentale. Il peut s'agir soit du nom de la mère au moment de la naissance, soit du nom du père au moment de la naissance si celui-ci a reconnu l'enfant. La légitimation n'a pas d'effet sur le nom de l'enfant.

      d. La transmission du nom en Espagne

      En Espagne, l'acte de naissance indique le nom patronymique de l'enfant (article 55 de la loi du registre civil et article 12 du règlement du registre civil). En ce qui concerne le nom de l'enfant issu du mariage de ses parents, la règle établit que l'enfant a, comme premier nom, le premier nom du père et comme second nom, le premier des noms personnels de la mère (article 109 du Code civil, article 55 de la loi du registre civil et article 194 du règlement du registre civil).

      Tous les enfants issus d'un couple légitime portent le même nom, sous réserve de changements postérieurs. En effet, l'enfant peut, à sa majorité, demander le changement de l'ordre de ses noms.

      Pour l'enfant né hors mariage, on applique cette même règle générale dès que la filiation est établie à l'égard des deux parents. Si la filiation est établie seulement à l'égard du père, l'enfant a les deux noms de celui-ci et dans le même ordre. Si la filiation

est établie seulement à l'égard de la mère, l'enfant a les deux noms de celle-ci; mais on peut intervertir leur ordre à tout moment et aussi initialement par déclaration de la mère dans le délai fixé par l'acte de naissance.

      Si le père a été condamné pénalement, pour les relations sexuelles qui sont à l'origine de la naissance, ou bien si la filiation a été établie judiciairement malgré l'opposition du père, l'enfant n'aura pas le nom de celui-ci, sauf en cas de demande de l'enfant ou de son représentant légal (article 111 du Code civil).

      e. La transmission du nom en France

      En France, la loi du 6 fructidor an II complétée par la loi du 11 germinal an XI a affirmé le principe selon lequel «Aucun citoyen ne pourra porter de nom, ni de prénoms autres que ceux exprimés dans son acte de naissance». Bien qu'il n'y ait donc aucune disposition législative explicite, l'enfant légitime prend obligatoirement le nom de son père. Cela résulte simplement d'une règle coutumière consacrée par la jurisprudence. Celle-ci a jugé que l'enfant ne peut porter que le nom du père à l'exclusion de celui de sa mère (Cour de cassation, 10 novembre 1902), alors même que la famille serait connue sous le nom réuni des deux époux (cour d'appel de Paris, 21 janvier 1903).

      En ce qui concerne l'enfant naturel, l'article 334-1 du Code civil dispose qu'il «acquiert le nom de celui de ses deux parents à l'égard de qui sa filiation est établie en premier lieu; le nom de son père, si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre». Cependant, le changement de nom de l'enfant naturel est régi par l'article 334-2 qui lui permet, alors même que la filiation paternelle n'aurait été établie qu'en second lieu, de prendre le nom du père si les deux parents en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles. Si l'enfant à plus de 15 ans, son consentement est alors nécessaire.

      Le régime français de transmission du nom est ainsi discriminatoire et archaïque. Cela s'explique par le fait que, contrairement au cas de l'Allemagne, l'évolution de la notion constitutionnelle d'égalité entre les sexes ne s'est pas concrétisée. La suppression de toute discrimination en la matière figurait pourtant parmi les 110 propositions du Président de la République, François Mitterrand, lors de sa campagne électorale. De même, sous la VIIe législature (1981-1986), le gouvernement s'était déclaré en faveur d'une réforme mais il n'en avait pas véritablement la volonté politique. En outre, le garde des sceaux, M. Badinter, était lui partisan de l'immobilisme et il s'appuyait sur la bureaucratie de son ministère.

      Comme c'est souvent le cas, des prétextes vagues et parfois fallacieux furent donc évoqués pour différer toute réforme immédiate. Dans sa réponse à une question parlementaire (n° 30956, Journal officiel du 18 juillet 1983), le garde des sceaux indiquait ainsi: «La chancellerie vient de faire procéder à des études en la matière. Mais d'ores et déjà, on peut penser que le problème de la transmission du nom doit être analysé avec prudence compte tenu, d'une part, des multiples implications du nom dans la psychologie des personnes et de l'importance de cette question pour la construction de la personnalité des enfants et, d'autre part, des incidences sur l'état civil.»

      Confronté entre 1981 et 1986 à des initiatives parlementaires répétées en faveur d'une évolution juridique, le garde des sceaux fut cependant obligé de recourir à une mesure dilatoire. Il s'agit de l'introduction de la notion de nom d'usage, laquelle n'apportait en fait rien de plus que l'utilisation du pseudonyme. Or, celui-ci était déjà reconnu par la jurisprudence. En effet, un arrêt du 23 février 1965 de la Chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé que: «(...) les pseudonymes, qui sont des noms de fantaisie librement choisis par une personne pour masquer au public sa personnalité véritable dans l'exercice d'une activité particulière, ne doivent pas figurer dans les actes.»

      Le nom d'usage fut défini par l'article 43 de la loi n° 85-1372, du 23 décembre 1985, relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs. Il dispose: «Toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en œuvre par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale.» En fait, l'article 43 sur le nom d'usage ne permet aucune transmission du nom et celui-ci ne figure même pas sur les documents d'état civil. Autant dire que le nom d'usage n'a pas plus de valeur que le pseudonyme, ce qui confirme le caractère totalement discriminatoire de la législation française.

      f. La transmission du nom en Grèce

      En Grèce, le nom de l'enfant issu du mariage doit être mentionné dans son acte de naissance. En effet, depuis 1983 l'enfant ne prend plus obligatoirement le nom de son père. Toutefois, en l'absence de toute déclaration préalable faite avant le mariage, l'enfant porte le nom du père. La déclaration préalable fixe de manière irrévocable le nom de l'enfant qui: 1. ne peut pas contenir plus de deux noms; 2. peut être le nom d'un des deux parents; 3. peut être une combinaison des noms des deux parents.

      L'enfant naturel porte le nom de sa mère. Si celle-ci se marie, l'époux peut, sous réserve du consentement de la mère et de l'enfant, soit donner son nom à l'enfant, soit ajouter son nom à celui de l'enfant. Lorsque le père épouse la mère de l'enfant et reconnaît ce dernier, on applique pour l'attribution du nom de l'enfant les mêmes règles que pour l'enfant issu du mariage.

      g. La transmission du nom en Irlande

      En Irlande, le nom légal d'une personne est celui qu'elle utilise et sous lequel elle est connue. C'est généralement le nom de son père, mais ce n'est pas une obligation. C'est souvent le nom de la mère lorsque l'enfant est illégitime.

      Légalement, on n'acquiert pas le droit de porter un nom du seul fait qu'il s'agit du nom de son père. Ce droit est conféré par l'usage et la notoriété publique. Les informations relatives au nom figurant dans l'acte de naissance de l'enfant sont: les prénoms de l'enfant, le prénom et le nom du père s'il est connu, le nom et le nom de jeune fille de la mère. L'acte de naissance ne peut jamais être modifié et les informations qui y sont contenues sont celles qui ont été mentionnées au moment de la naissance.

      Il est facile de changer de nom. Le nom adopté devient le patronyme légal une fois que le droit de le porter est établi par l'usage et la notoriété publique. Cependant, il est conseillé aux personnes qui changent de nom, afin de faciliter les démarches administratives, de souscrire une déclaration légale de changement de nom ou une déclaration sous serment, indiquant qu'elle a cessé de porter son nom antérieur et qu'elle a désormais l'intention d'utiliser le nouveau nom adopté et d'être connue sous cette appellation.

      h. La transmission du nom en Italie

      En Italie, l'enfant issu du mariage porte le nom de son père. Ce principe est fixé de manière absolue et incontestable par l'usage et la coutume, bien qu'il n'existe pas de disposition législative précise et explicite.

      L'enfant naturel porte le nom du parent qui l'a reconnu en premier. En cas de reconnaissance simultanée par les deux parents, l'enfant prend le nom du père. Lorsque l'enfant a été reconnu par sa mère, puis ultérieurement par son père, l'enfant peut ajouter le nom du père à celui de la mère ou substituer le nom du père à celui de la mère (article 262 du Code civil).

      i. La transmission du nom au Luxembourg

      Au Luxembourg, l'enfant légitime porte le nom de son père. L'enfant naturel acquiert le nom de celui de ses deux parents, à l'égard de qui sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si la filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre.

Commentaires de Mme Err:

      S'il est vrai que l'article de la loi du 6 fructidor de l'an II est libellé comme suit: «Aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance», il y a néanmoins lieu de constater que les actes de naissance ne renseignent jamais le nom patronymique de l'enfant né et que c'est en raison d'un usage que les enfants légitimes se voient attribuer automatiquement le nom du père déclaré.

      En fait la législation existant au Luxembourg ne connaît aucune disposition qui imposerait le choix de tel nom de famille ou en interdirait tel autre.

      On peut en conclure que l'article 57 du Code civil qui précise les dispositions que doit obligatoirement contenir l'acte de naissance (parmi lesquels ne figure pas le nom patronymique de l'enfant) est en contradiction avec l'article 1er de la loi du 6 fructidor an 11 précité.

      Ce n'est donc pas à la législation que l'on peut reprocher une volonté d'inégalité par rapport au nom des enfants légitimes, mais aux usages. Cet usage se trouve corroboré par une jurisprudence de la Cour supérieure de justice du Luxembourg du 13 décembre 1966 qui dit que:

«Le nom patronymique étant le signe distinctif commun de tous les membres d'une famille dans la vie publique, il y a lieu d'éviter, dans un intérêt général, que le père porte un autre nom que ses enfants mineurs.»

      Le raisonnement jurisprudentiel ci-avant pêche par un double illogisme, à savoir:

      1. qu'il part du raisonnement inébranlable que l'épouse porte après le mariage le nom de son mari, alors que tel n'est pas le cas en droit, même s'il faut reconnaître qu'en fait cette pratique est usuelle et couramment admise;

      2. que les deux époux gardant chacun en droit leur nom propre, il serait plus logique a priori de donner aux enfants le nom de la mère, la maternité étant biologiquement indubitable.

      Pour conclure, il échet de constater que le système du nom pratiqué est contraire au principe de l'égalité et que la discrimination pénalise sélectivement les couples mariés.

      j. La transmission du nom aux Pays-Bas

      Aux Pays-Bas, le nom de famille d'un enfant légitime est celui du père. Le nom de famille d'un enfant non légitime est celui du père lorsque celui-ci a reconnu l'enfant et, à défaut de reconnaissance, celui de la mère.

      k. La transmission du nom au Portugal

      Au Portugal, les enfants portent les noms patronymiques de leur père et de leur mère ou de l'un d'entre eux. Le choix du patronyme des enfants mineurs appartient aux parents. En cas de désaccord, c'est le juge qui décide, dans l'intérêt de l'enfant.

      Si la filiation paternelle ou maternelle est établie postérieurement à la déclaration de naissance, le nom peut être changé ou modifié selon les circonstances.

      Lorsque la filiation paternelle n'est pas établie, le nom du mari de la mère peut être attribué à l'enfant mineur, au moyen d'une déclaration expresse du mari. L'enfant peut ensuite demander, pendant les deux ans qui suivent sa majorité ou son émancipation, qu'il soit éliminé de son patronyme.

      l. La transmission du nom au Royaume-Uni

      Au Royaume-Uni, un adulte peut porter le nom de son choix, à condition de l'utiliser habituellement et d'être connu sous ce nom. Une femme mariée n'est pas obligée de porter le nom de son mari et celui-ci peut choisir de porter le nom de son épouse. Le nom de l'enfant est déclaré à la naissance et inscrit dans l'acte de naissance. Les enfants légitimes portent généralement le nom de leur père, mais ce n'est pas une obligation. Il arrive en effet qu'ils portent le nom de leur mère ou les noms de leurs deux parents conjointement. La mère de l'enfant illégitime peut le déclarer sous le nom de son choix, y compris celui du père, même s'il conteste sa paternité.

      Le nom inscrit dans l'acte de naissance ne peut être modifié que dans les douze mois qui suivent la déclaration. Passé ce délai, une modification ne peut intervenir que si les parents peuvent prouver que l'enfant a effectivement été connu sous le nom qu'ils proposent de substituer au nom d'origine. Lorsqu'un enfant est légitimé et change de nom, un nouveau certificat de naissance est établi, semblable à celui d'un enfant légitime, à l'exception de sa date d'enregistrement.

      D'une façon générale, il est facile de changer de nom au Royaume-Uni, sans que soit pour autant modifié l'acte de naissance. Ce changement peut intervenir autant de fois qu'on le souhaite et moyennant un minimum de formalités. Le nom d'un enfant légitime ne peut être modifié sans l'accord de ses deux parents, sauf sur autorisation judiciaire. Le nom de l'enfant illégitime peut être modifié par la mère seule, sauf s'il a été déclaré sous le nom du père.

2. Le cas des autres pays du Conseil de l'Europe

      Pour recenser les régimes en vigueur dans les vingt autres pays membres du Conseil de l'Europe, une consultation a été adressée à chacune des délégations nationales auprès de l'Assemblée parlementaire. La plupart ont fourni des éléments de réponse, lesquels sont collationnés ci-après.

      a. La transmission du nom en Autriche

      En Autriche, l'enfant issu du mariage porte le nom de famille. Le nom de famille des conjoints est choisi au moment du mariage. Si les conjoints ne déclarent pas leur choix à ce moment-là, le nom du mari devient le nom de famille. En conséquence, le nom de famille de l'enfant issu du mariage est souvent le nom de famille du père.

      Si les parents ne portent plus un nom commun, le nom de l'enfant légitime est le dernier nom commun de ses parents, à condition que l'un des époux le porte encore au moment de la naissance de l'enfant. Dans l'hypothèse contraire, l'enfant porte le nom de son père.

      L'enfant naturel porte le nom de naissance de sa mère. Dans certains cas, le mari de la mère ou le père de l'enfant peut donner son nom à l'enfant naturel mineur.

      Un enfant «légitimé» (soit par le mariage ultérieur de ses parents, soit per rescriptum) porte le nom commun de ses parents. Si les parents n'ont pas un nom commun, l'enfant porte le nom de son père.

      b. La transmission du nom en Bulgarie

      En Bulgarie, les noms comportent obligatoirement trois éléments: 1. le prénom; 2. le patronyme; 3. le nom de famille. Ces trois éléments doivent être inscrits dans l'acte de naissance.

      Conformément au principe de l'égalité de l'homme et de la femme, le prénom de l'enfant peut être choisi par les deux parents ensemble à la naissance. S'il n'y a pas d'accord entre les parents, l'officier de l'état civil a le pouvoir de décision.

      Le système du patronyme est utilisé dans presque tous les pays slaves. Le patronyme est tiré du prénom du père avec un suffixe patronymique. En Bulgarie, par exemple, ce suffixe est -ov- ou -ev- pour les enfants masculins, et -ova- ou -eva- pour les enfants féminins. Le fils d'un père qui porte le prénom Ivan est donc: Anton (prénom) Ivanov (patronyme) Petrov (nom de famille). La fille d'un père qui porte le prénom Ivan est: Anna (prénom) Ivanova (patronyme) Petrova (nom de famille).

      L'enfant porte automatiquement le nom de famille de son père. Toutefois, pour le nom et pour le patronyme, il y a une exception dans le cas où la filiation paternelle n'est pas établie. Dans cette hypothèse, l'enfant porte le nom de famille de sa mère. De même, le patronyme de l'enfant est alors tiré du prénom de sa mère, mais sous réserve du consentement du grand-père maternel, le patronyme peut être tiré du prénom de ce grand-père.

      c. La transmission du nom à Chypre

      Bien que la Constitution de Chypre établisse l'égalité de l'homme et de la femme, si les parents ne font pas inscrire un nom de famille pour leur enfant, l'enfant porte le nom de son père.

      Cependant, les parents ont le droit de déterminer le nom de famille de l'enfant d'un commun accord, au plus tard trois mois après sa naissance. Tous les enfants des parents doivent porter le même nom de famille, ce nom peut être, soit le nom de famille d'un des parents, soit une combinaison des deux. L'enfant ne peut jamais porter plus de deux noms de famille.

      L'enfant naturel porte le nom de sa mère. Si celle-ci est mariée, l'époux peut, sous réserve du consentement de la mère, donner son nom à l'enfant.

      d. La transmission du nom en Estonie

      La délégation de ce pays à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'a pas répondu.

      e. La transmission du nom en Finlande

      En Finlande, la législation est conforme au principe de l'égalité de l'homme et de la femme, ainsi qu'au principe de l'égalité des enfants légitimes et naturels. En principe, le nom de l'enfant ne peut être déterminé que sur accord commun des parents.

      Si les parents portent le même nom de famille au temps de la naissance de l'enfant, il porte ce nom.

      Si les parents ne portent pas le même nom de famille et s'ils ont déjà un enfant, l'enfant porte le nom de famille de l'autre enfant. Si les parents ne portent pas le même nom de famille, et n'ont pas d'enfant, les parents peuvent choisir le nom de famille de l'enfant entre leurs deux noms. Si aucun choix n'est fait, l'enfant porte le nom de famille de la mère.

      Si la filiation paternelle est établie après l'inscription de nom de l'enfant dans le registre de population et si les parents sont d'accord, le nom de famille de l'enfant peut être changé et devenir celui du père.

      f. La transmission du nom en Hongrie

      La réglementation du nom de famille des enfants en Hongrie se trouve aux articles 41 et 42 de la loi IV de 1952 sur le mariage, la famille et la tutelle (modifiée en 1974 et 1986).

      L'enfant porte, conformément à l'accord de ses parents, le nom de famille de son père ou de sa mère. L'enfant dont les parents vivent en état de mariage ne peut porter le nom de famille de la mère qu'au cas où celle-ci porte exclusivement son nom. Tous les enfants des parents vivant en état de mariage devront recevoir le même nom de famille.

      Si personne ne peut être considéré comme le père de l'enfant, l'enfant portera le nom de famille de sa mère jusqu'à l'inscription du père fictif au registre de l'état civil. Au cours de la procédure portant sur l'inscription d'une personne fictive en tant que père, la mère pourra déclarer que son enfant continuera à porter le nom de famille de la mère.

      Si la mère est connue, il y a lieu de fixer comme nom de famille du père fictif de l'enfant le nom de famille du plus proche ascendant maternel masculin connu de la mère. Sur la requête de la mère cependant, l'autorité tutélaire peut fixer comme nom de famille du père de l'enfant, soit le nom de famille de la mère, soit un autre nom de famille désigné par la mère, à condition que celui-ci ne touche pas les intérêts légaux d'une autre personne.

      g. La transmission du nom en Islande

      La réglementation de la transmission du nom en Islande est fondée sur les anciennes traditions nordiques. En pratique, le nom de famille de l'enfant est tiré du prénom du père. Mais la législation ne fait pas de distinction entre les hommes et les femmes dans ce domaine; le nom de famille peut être tiré aussi du nom de la mère.

      Par exemple, une fille d'un père Jon (prénom) et d'une mère Gudrun (prénom) peut porter le nom de famille Jonsdottir («la fille de Jon») ou Gudrunardottir («la fille de Gudrun»). De même, un fils peut porter le nom de famille Jonsson («le fils de Jon») ou Gudrunarson («le fils de Gudrun»). Ainsi, les enfants peuvent porter des noms de famille différents.

      Si la filiation paternelle de l'enfant n'est pas connue, l'enfant tire son nom de famille du prénom de sa mère ou de celui du père de sa mère, ou porte le nom de famille «spécial» de sa mère. Si la mère se marie, elle peut décider de changer le nom de famille de l'enfant et de le tirer du prénom du beau-père.

      En ce qui concerne les noms de famille «spéciaux», ce sont les noms anciens comme Nordal, qui sont donnés de génération à génération. On ne peut pas prendre un nouveau nom de famille «spécial». On peut changer son nom de famille au moment du mariage, mais ce cas est très rare en Islande.

      h. La transmission du nom en Liechtenstein

      La délégation de ce pays à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'a pas répondu.

      i. La transmission du nom en Lituanie

      En Lituanie, les noms sont formés de trois éléments: 1. le prénom; 2. le patronyme; 3. le nom de famille. Ces trois éléments sont inscrits dans l'acte de naissance.

      Si les parents portent le même nom de famille, l'enfant porte ce nom. Si les parents portent des noms de famille différents, les parents peuvent choisir le nom de famille de l'enfant entre leurs deux noms.

      L'enfant naturel porte le nom de famille de sa mère, s'il n'y a ni reconnaissance simultanée par les deux parents ni décision du tribunal qui établit la filiation paternelle. Si la filiation paternelle est établie par une décision du tribunal, l'acte de naissance est changé, et l'enfant peut porter le nom de famille de son père. Le nom de famille de l'enfant peut aussi être changé dans certains cas de divorce des parents, ou d'adoption.

      j. La transmission du nom à Malte

      La délégation de ce pays à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'a pas répondu.

      k. La transmission du nom en Norvège

      En Norvège, si les parents portent le même nom de famille, l'enfant porte ce nom.

      Si les parents portent des noms de famille différents, les parents peuvent choisir le nom de famille de l'enfant entre leurs deux noms. La décision doit être portée à la connaissance des autorités publiques au plus tard six mois après la naissance de l'enfant. Si les autorités ne reçoivent pas d'information à cet égard, l'enfant porte automatiquement le nom de sa mère.

      l. La transmission du nom en Pologne

      En Pologne, l'enfant qui est présumé avoir pour père le mari de la mère, porte le nom du mari. Si la femme a gardé le nom qu'elle avait avant le mariage ou si elle y a ajouté le nom du mari, l'enfant porte quand même le nom du mari, à moins que les époux n'aient déclaré lors de la célébration du mariage que les enfants issus de ce mariage porteraient le nom de la femme. Cette disposition est applicable d'une manière correspondante au nom de l'enfant dont les parents ont contracté mariage après sa naissance. Si les parents ont contracté mariage lorsque l'enfant avait 13 ans révolus, le changement de nom de ce dernier requiert son consentement.

      Lorsque la paternité a été établie par reconnaissance, l'enfant porte le nom du père, à moins que celui-ci ait déclaré lors de la reconnaissance, avec le consentement requis pour sa validité, que l'enfant porterait le nom de la mère.

      L'enfant dont la paternité n'est pas établie porte le nom de la mère. Lorsque les père et mère sont inconnus, c'est le tribunal de tutelle qui confère le nom à l'enfant.

      Lorsque la mère de l'enfant mineur a contracté mariage avec un homme qui n'en est pas le père, les époux peuvent déclarer devant le chef de l'office de l'état civil que l'enfant portera le nom du mari de la mère. L'enfant ne peut se voir conférer le nom du mari de la mère s'il porte le nom de son père, à moins que ce nom ne lui ait été conféré en vertu d'un jugement établissant la paternité.

      m. La transmission du nom en Roumanie

      En Roumanie, les époux ont des droits égaux dans le mariage. Lors de la conclusion du mariage, les futurs époux déclarent le nom qu'ils sont d'accord de porter pendant le mariage. Les époux peuvent garder leur nom antérieur au mariage, prendre le nom de l'un ou de l'autre d'entre eux ou leurs noms réunis. Ainsi, l'enfant issu du mariage prend le nom de famille commun des parents.

      Si les parents n'ont pas un nom de famille commun, l'enfant prendra le nom de famille de l'un d'entre eux ou leurs noms réunis. Dans ce cas, le nom de l'enfant sera établi par l'accord des époux et sera déclaré, en même temps que la naissance, au service de l'état civil. A défaut d'un tel accord, l'autorité tutélaire du domicile de l'enfant décidera.

      L'enfant né hors mariage acquiert le nom de celui de ses parents, à l'égard de qui la filiation a été établie en premier. Dans le cas où l'enfant a été reconnu en même temps par les deux parents, on applique les mêmes dispositions qu'au cas des époux qui n'ont pas un nom de famille commun.

      n. La transmission du nom à Saint-Marin

      A Saint-Marin, le nom de l'enfant issu du mariage est celui du père (le mari de la mère). L'enfant naturel porte le nom du parent qui l'a reconnu en premier. En cas de reconnaissance simultanée par les deux parents, l'enfant prend le nom du père.

      o. La transmission du nom en Slovaquie

      La réglementation fondamentale sur les noms et prénoms est fixée par la loi sur la famille n° 94/1963 Col., dans le cadre de la loi n° 132/1982 Col. En principe, c'est aux parents qu'il incombe de déterminer les noms et prénoms de l'enfant conformément à la loi sur la famille. Ce n'est que dans le cas où les parents ne parviennent pas à s'entendre ou qu'aucun des parents n'est connu que les tribunaux se substituent à eux pour donner un prénom et un nom à l'enfant; la loi n° 300/1993 Col., relative aux prénoms et aux noms précise les modalités d'attribution des noms et prénoms des citoyens slovaques.

      A la naissance, l'enfant prend le nom commun des parents ou, si ces derniers n'ont pas le même nom, celui qui a été convenu au moment du mariage. Si les parents de l'enfant ne sont pas un couple marié et portent des noms de famille différents, l'enfant portera le nom décidé par les parents, à condition que ce soit celui de l'un d'eux.

      L'enfant prend le nom convenu par les parents au moment du mariage, même s'il naît dans les 300 jours suivant la date d'un divorce, à moins que l'ex-mari de la mère de l'enfant refuse de reconnaître légalement la paternité.

      Si l'on ne connaît pas le nom de famille du père, l'enfant prend le nom que sa mère porte à sa naissance.

      Si l'enfant est de père et de mère inconnus, ce sont les tribunaux qui déterminent son nom de famille.

      La loi sur les prénoms et les noms de famille régit aussi les questions de changement de nom et de prénom. Si l'enfant porte le même nom de famille que ses parents, son changement de nom doit être demandé à la fois par le père et la mère. Lorsque les parents ont des noms différents, c'est le parent qui porte le même nom que l'enfant qui doit faire la demande de changement de nom pour l'enfant, avec le consentement de l'autre parent.

      p. La transmission du nom en Slovénie

      La transmission du nom en Slovénie est réglée par l'Acte sur le nom personnel. Cet acte stipule que le nom d'un enfant doit être déterminé d'un commun accord par sa mère et son père, car cette décision a un impact majeur sur le développement de l'enfant. C'est-à-dire, que même si l'un des parents ne participe pas à l'éducation de l'enfant, la décision doit être prise ensemble.

      L'acte sur le mariage et les relations familiales stipule que, si les parents ne sont pas arrivés à un accord commun sur les questions majeures concernant le développement de l'enfant, le centre d'assistance sociale arbitre en dernier ressort.

      q. La transmission du nom en Suède

      En Suède, si les parents portent le même nom de famille, l'enfant porte ce nom. Si les parents ne portent pas le même nom de famille, et s'ils ont déjà des enfants, l'enfant porte le nom de famille que porte le plus jeune des autres enfants.

      S'il n'y a pas d'autres enfants et si les parents portent des noms de famille différents, les parents peuvent choisir le nom de famille de l'enfant entre leurs noms ou un nom que l'un des deux a porté avant le mariage. La décision doit être portée à la connaissance des autorités publiques au plus tard trois mois après la naissance de l'enfant. Si les autorités ne reçoivent pas d'information à cet égard, l'enfant porte automatiquement le nom de sa mère.

      L'enfant dont la filiation paternelle n'est pas établie trois mois après sa naissance, porte le nom de la mère.

      r. La transmission du nom en Suisse

      En Suisse, l'enfant de conjoints porte leur nom de famille. Ce dernier est en principe le nom du mari, parce que le Code civil suisse prévoit, en effet, que le nom de famille des époux est le nom du mari. Mais le code prescrit aussi qu'il y a lieu d'autoriser les fiancés, à leur requête et s'ils font valoir des intérêts légitimes, à porter, dès la célébration du mariage, le nom de la femme comme nom de famille.

      L'enfant dont la mère n'est pas mariée avec le père acquiert le nom de la mère ou lorsque celle-ci porte un double nom à la suite d'un mariage conclu antérieurement, le premier de ces deux noms (la fiancée peut toutefois déclarer à l'officier de l'état civil vouloir conserver le nom qu'elle portait jusqu'alors, suivi du nom de famille).

      Ainsi, la législation suisse ne respecte pas strictement le principe de l'égalité des conjoints s'agissant du choix du nom de l'enfant. Lorsqu'elle a ratifié le Protocole additionnel n° 7, du 22 novembre 1984, complétant la Convention européenne des Droits de l'Homme, la Suisse a du reste formulé une réserve quant à l'application de l'article 5 dudit protocole en relation avec les dispositions du droit fédéral relatives au nom de famille.

      s. La transmission du nom en République tchèque

      En République tchèque, les époux doivent choisir leur nom de famille au moment de leur mariage. Les époux peuvent choisir un nom de famille commun, ou peuvent décider que chacun continue de porter son propre nom de famille. Dans ce cas, ils doivent aussi décider (au moment du mariage) quel nom de famille vont porter leurs enfants, celui de la femme, ou celui du mari.

      Ainsi, l'enfant légitime porte le nom de famille commun des parents, ou le nom de famille de l'un des parents, conformément à ce qu'ils ont décidé au moment du mariage.

      Si les parents ne portent pas un nom de famille commun, et si le nom de famille de l'enfant n'a pas été décidé avant, les parents peuvent choisir entre leurs noms de famille et doivent notifier leur décision aux autorités compétentes. C'est le tribunal qui décide, en cas de désaccord des parents, sur le choix du nom de famille de l'enfant.

      t. La transmission du nom en Turquie

      La délégation de ce pays à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'a pas répondu.

B. Les régimes discriminatoires: un anachronisme

      Les régimes discriminatoires de transmission du nom présentent plusieurs inconvénients qui s'ajoutent au caractère inacceptable de leur principe même: ils accélèrent l'appauvrissement du patrimoine anthroponymique, ils peuvent faire disparaître certains noms célèbres ou au contraire, imposer l'attribution de noms ridicules ou compliquant l'intégration dans une communauté nationale. Réciproquement, les justifications avancées par les tenants de critères sexistes de transmission sont assez peu convaincantes. Reste enfin le problème fondamental de la compatibilité de telles discriminations avec la conception actuelle de l'application de la Convention européenne des Droits de l'Homme.

      Dans ce contexte il convient de mentionner la Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination à l'égard des femmes faite à New York, le 18 décembre 1979, qui comprend un article 16 dont le paragraphe 1.g se lit comme suit:

«Les Etats parties prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux, et, en particulier, assurent sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme:

      (...)

g. les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne le choix du nom de famille.»

      Parmi les Etats européens qui ont formulé une réserve en ce qui concerne l'article 16.g figurent la France, le Luxembourg, Malte et la Turquie. Il serait utile de les inciter à abandonner cette réserve et à adapter leur législation pour la rendre conforme au principe ci-avant énoncé.

1. La disparition des noms: l'exemple de la France

      En France, comme dans tous les pays européens, les noms de famille sont un élément du patrimoine national. Chaque pays européen a en effet la chance d'avoir encore un patrimoine anthroponymique d'une grande richesse. C'est le témoin vivant de l'histoire de chaque pays.

      Plusieurs études ont été effectuées en France pour calculer de manière approximative le nombre des noms de famille (proposition de loi n° 757 de M. Jean-Louis Masson; Assemblée nationale, 18 juillet 1989). On arrive au résultat en estimant les noms par tranches de fréquence. Il apparaît ainsi que près d'un million de Français portent l'un des douze patronymes les plus fréquents, à savoir: Martin, 168 000 ─ Bernard, 98 000 ─ Durand, 78 000 ─ Dubois, 77 000 ─ Petit, 76 000 ─ Thomas, 71 000 ─ Robert, 71 000 ─ Moreau, 70 000 ─ Richard, 70 000 ─ Michel, 70 000 ─ Leroy, 65 000 ─ Roux, 65 000. En poursuivant ce calcul et en cumulant les homonymes, il apparaît que les mille premiers noms sont portés par environ 12,5 millions de personnes, soit le quart de la population française.

      On peut donc classer ces mille premiers noms dans la catégorie des «noms très fréquents». Pour le reste, aucun sondage statistique n'est disponible. Par contre, une extrapolation permet d'obtenir un ordre de grandeur:

      ─ un premier quart de la population française se partage 1 000 patronymes très fréquents (0,4 % du total);─

      ─ un deuxième quart se partage 6 000 patronymes fréquents (2,4 % du total);─

      ─ un troisième quart se partage 33 000 patronymes rares (13,2 % du total);─

      ─ un dernier quart se partage 210 000 patronymes très rares (84 % du total). Da

      Dans ce dernier quart, il n'y a donc en moyenne que soixante homonymes par nom.

      Compte tenu des règles sexistes de transmission du nom en France, les statistiques prouvent que les noms s'éteignent d'autant plus vite qu'ils sont portés par moins d'individus de sexe masculin, soit par exemple une population de cinquante hommes et cinquante femmes ayant tous des noms différents. Au bout d'une génération, les cinquante noms portés par les femmes auront disparu. A cela s'ajoute le fait que dix hommes environ seront célibataires ou mariés sans enfant et parmi les quarante couples restants, dix n'auront que des filles.

      Dans cette hypothèse, ce sont donc soixante-dix des cent noms de famille qui auront disparu en une génération. Au contraire, si les femmes mariées pouvaient transmettre leur nom à leurs enfants, seuls disparaîtraient les noms des célibataires, les noms des couples mariés sans enfant et la moitié des noms des couples mariés n'ayant qu'un enfant, soit trente-quatre noms environ.

      Prolongé sur plusieurs générations et compte tenu du nombre moyen des homonymes, l'exemple ci-dessus prouve que dans deux siècles, 150 000 des 250 000 noms français actuels auront disparu. Parallèlement, il y aura une multiplication par 5 à 10 du nombre de certains homonymes. Il y aura alors un Martin pour 150 habitants et à ce niveau, l'homonymie deviendra extrêmement gênante. Parallèlement, les distorsions de fécondité modifieront le classement des noms de famille. Dès à présent, certains noms d'origine étrangère figurent d'ailleurs parmi les 250 plus fréquents en France (Martinez, Lopez, Garcia...).

2. L'intérêt d'une alternative pour le choix du nom

      Dans certaines hypothèses l'enfant ou son entourage ont intérêt à ce qu'il y ait une alternative permettant de choisir le nom de la mère. La mère peut, par exemple, porter un nom célèbre et la transmission de celui-ci serait un témoignage de l'ascendance de l'enfant. Dans d'autres cas, la famille peut être simplement attachée à la survie d'un nom menacé d'extinction, faute de descendance masculine.

      Réciproquement, l'enfant peut aussi avoir intérêt à ne pas porter le nom de son père. C'est le cas pour les enfants de criminels ou de personnes dont le passé est lourd à partager. C'est aussi le cas lorsque le père porte soit un nom ridicule, soit un nom reflétant une origine ethnique ou religieuse, soit un nom à consonance étrangère gênant l'intégration dans la communauté nationale.

3. La transmission du nom et l'égalité des sexes

      En matière d'égalité des sexes, le droit du nom mérite une attention particulière. Il ne s'agit certes pas d'une question ayant des conséquences matérielles radicales. Son intérêt réside plutôt dans la valeur symbolique du nom car le nom est ce qui touche et caractérise le plus directement chaque individu.

      Or, les discriminations constatées actuellement dans le droit du nom sont l'héritage d'une époque où la société reposait sur des rapports fondamentalement inégalitaires entre l'homme et la femme. Aujourd'hui, les choses ont complètement changé et la logique voudrait donc que l'on mette en harmonie le droit du nom avec les principes d'égalité reconnus entre l'homme et la femme.

      Le problème du droit du nom est d'ailleurs plus large que celui de la transmission stricto sensu aux enfants. Il englobe aussi, d'une part, celui des discriminations entre enfants naturels et enfants légitimes pour le régime de transmission et, d'autre part, celui du nom éventuellement commun porté par les couples mariés.

      Bien entendu, une véritable égalité entre l'homme et la femme pour le droit du nom n'est envisageable qu'en prenant soin de ne pas créer d'autres difficultés par ailleurs. Faute de cela les partisans de l'immobilisme, et ils sont nombreux dans certains pays, ne manqueraient pas de bloquer toute évolution. L'exemple de plusieurs pays (Allemagne, Portugal...) où une égalité stricte a été instaurée montre cependant qu'il existe de nombreuses solutions tout à fait satisfaisantes.

      Les deux seules contraintes qu'il convient si possible de respecter ont été rappelées dans le rapport présenté par le ministre de la Justice des Pays-Bas lors de la Conférence des ministres européens de la Justice en mai 1982 à Athènes: «Si on envisage de modifier le droit relatif au nom de famille (...) on pourrait tenir compte des conceptions et des principes suivants: (...) ─ la possibilité d'exprimer l'unité du noyau familial par le nom de famille doit subsister; ─ le nouveau droit du nom devra, lui aussi, tenir compte des intérêts de la vie sociale et de ceux d'une bonne administration publique, en ce sens qu'il faudra fixer des limites raisonnables à la liberté de changer de nom.»

C. Les prises de position du Conseil de l'Europe

      Le problème du droit du nom a été examiné de manière détaillée, à deux reprises, au sein du Conseil de l'Europe. Tout d'abord en 1978, le Comité des Ministres a adopté une résolution très explicite sur le sujet (Résolution (78) 37). Ensuite, en mai 1982 à Athènes, la Conférence des ministres européens de la Justice a posé à nouveau le problème (MJU 13 (82) ─ Résolution n° 2). Depuis lors, les choses ont peu évolué, ce qui a amené l'auteur du présent rapport à prendre une initiative pour que l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe relance le dossier.

1. La Résolution de 1978

      Cette résolution a un champ assez étendu puisqu'elle concerne: «L'égalité des époux en droit civil». Elle est l'aboutissement de plusieurs années de travaux préparés par un comité d'experts institué sous les auspices du Comité européen de coopération juridique (CDCJ). Celui-ci présenta au Comité des Ministres un exposé des motifs et un projet de résolution qui furent examinés et adoptés lors de la réunion du 27 septembre 1978.

      a. Extraits de l'exposé des motifs

«1.        Sur proposition du Comité européen de coopération juridique (CDCJ), le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, lors de sa 242e réunion tenue au niveau des Délégués, a autorisé la convocation d'un sous-comité en vue d'examiner les réponses à un questionnaire relatif aux formes de discrimination existant à l'égard de la femme mariée en droit civil, et de soumettre des propositions sur les travaux qui pourraient être entrepris.

2.        Le sous-comité s'est réuni en 1975 et, après avoir examiné les réponses des gouvernements des Etats membres au questionnaire mentionné ci-dessus, a observé que toutes les formes de discrimination dans ce domaine proviennent de la prééminence reconnue au mari, soit par la loi soit dans les faits, le mari étant encore, en principe, considéré dans certains Etats comme le chef de famille (...).

5.        Des experts désignés par les Etats membres du Conseil de l'Europe et des observateurs de la Finlande, du Saint-Siège et de l'Espagne ont participé aux quatre réunions du comité d'experts et établi le texte d'un projet de résolution sur l'égalité des époux en droit civil, ainsi que le texte de l'exposé des motifs accompagnant la résolution. Ces textes, après avoir été examinés et amendés par le Comité européen de coopération juridique (CDCJ), ont été soumis au Comité des Ministres qui, lors de sa 292e réunion tenue au niveau des Délégués le 27 septembre 1978, a adopté la résolution et autorisé la publication de l'exposé des motifs (...).

13.        Quant au problème très complexe du choix du nom de famille, la résolution dans son paragraphe 6 tend à introduire l'égalité en proposant une liste non exhaustive des différents systèmes dont les Etats peuvent s'inspirer afin d'assurer qu'un conjoint ne soit pas tenu, en vertu de la loi, d'adopter le nom de famille de l'autre.

      L'élaboration de ces propositions a tenu compte des éléments suivants:

      a. du fait que la conservation par chaque époux de son nom de famille réalise une égalité complète;

      b. de l'unité pratique que présente la désignation des deux époux par un nom de famille commun;

      c. des difficultés auxquelles peut conduire la formation du nom de famille commun des époux par l'addition de leurs noms de famille respectifs;

      d. de l'opportunité de laisser aux époux la liberté du choix de leur nom de famille commun malgré le fait qu'une telle liberté puisse aboutir à des pressions de l'un des époux sur l'autre. (...)

28.        En raison du mouvement actuel tendant à assimiler les enfants nés hors mariage et les enfants nés dans le mariage (voir la Convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage), aucune règle concernant la détermination du nom de famille ne devrait avoir pour effet d'accentuer inutilement la distinction entre ces enfants (...).»

      b. Extraits de la Résolution (78) 37

      «Le Comité des Ministres, (...) Recommande aux gouvernements des Etats membres d'assurer ou de promouvoir l'égalité des époux en droit civil en ce qui concerne les questions mentionnées aux paragraphes 1 à 19 de la présente résolution et à cette fin: (...)6

6.        de réglementer le nom de famille des époux de manière à éviter que l'un soit obligé par la loi de modifier son nom de famille pour adopter celui de l'autre et, pour ce faire, de suivre par exemple un des systèmes suivants:

i.       choix d'un nom de famille commun en accord avec l'autre époux, en particulier le nom de famille d'un des époux ou le nom de famille composé par l'addition des noms de famille des époux ou un nom différent du nom de famille des époux;

ii.       conservation par chacun des époux du nom de famille qu'il portait avant le mariage;

iii.       formation d'un nom de famille du fait de la loi par l'addition des noms de famille des deux époux; (...)

17.        de considérer la possibilité de prendre les mesures nécessaires afin d'accorder aux deux époux des droits égaux en ce qui concerne l'attribution du nom de famille aux enfants nés de leur mariage, ou adoptés par eux et, pour ce faire, de suivre par exemple un des systèmes suivants:

i.       lorsque les parents n'ont pas de nom de famille commun:

      a. de permettre à l'enfant de prendre le nom de famille de celui des parents qui ne lui a pas été attribué par la loi;

      b. de permettre le choix, d'un commun accord par les parents, du nom de famille des enfants;

ii.       lorsque les parents ont un nom de famille commun composé de l'addition de leurs noms de famille (que ce nom de famille ait été choisi par eux, ou qu'il leur ait été imposé par la loi) l'omission d'une partie du nom de famille composé ne doit pas entraîner de discrimination quant au choix du ou des noms de famille à omettre; (...)»

2. La Conférence des ministres européens de la Justice (1982)

      Lors de cette conférence (Athènes, mai 1982), le ministre néerlandais de la Justice a présenté un rapport consacré spécifiquement à «l'acquisition du nom de famille». A la suite de celui-ci, le problème fut donc l'objet d'un débat entre les ministres puis de l'adoption d'une résolution. Lors du débat la plupart des intervenants se sont montrés d'accord sur les principes et la résolution fixa donc des lignes de référence en demandant un examen du dossier par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe.

      a. Extraits du compte rendu de la conférence

      «M. J. de Ruiter, ministre de la Justice des Pays-Bas, a présenté le rapport de la délégation néerlandaise sur l'acquisition du nom de famille. Ce rapport fait état des modifications apportées aux législations européennes concernant l'attribution et la transmission du nom de famille et relève qu'un certain nombre de lois postérieures à 1970 renforcent l'égalité entre les époux dans ce domaine. Il a noté aussi que, dans plusieurs pays, les dispositions relatives au nom de famille diffèrent selon qu'un enfant est né dans le mariage ou hors mariage. (...)S

      Sont intervenus dans la discussion qui a suivi la présentation du rapport néerlandais, les ministres de la Justice de l'Autriche, de la Finlande, de l'Islande, de Malte, du Portugal, de la Suède et de la Suisse, les secrétaires d'Etat à la Justice de la République Fédérale d'Allemagne, du Luxembourg et de la Norvège, le vice-ministre espagnol de la Justice, des membres des délégations grecque et italienne et le président de la commission des questions juridiques de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. En outre, la délégation du Portugal a présenté une note sur l'acquisition du nom de famille.

      Au cours de la discussion, les participants ont pris note des différentes méthodes qui sont utilisées pour attribuer un nom de famille dans les Etats européens ainsi que de l'importance de ce nom aux plans national et international, notamment au regard du droit civil, administratif, pénal et international privé.

      Des observations et suggestions ont été formulées par certaines délégations sur les points suivants:

      ─ le rôle du nom de famille pour identifier une personne et indiquer sa relation avec les autres membres de sa famille;─

      ─ l'intérêt d'assurer un degré raisonnable de certitude quant à l'identité d'une personne; ─

      ─ les moyens de promouvoir l'égalité des enfants nés hors mariage en leur appliquant, lorsque cela est possible, les mêmes dispositions qu'aux enfants nés dans le mariage;─

      ─ la nécessité d'adapter la législation pour renforcer l'égalité des sexes en matière d'acquisition et de transmission du nom de famille;─

      ─ les différences dans les traditions des Etats européens ainsi que les difficultés auxquelles se heurtent les efforts visant à trouver une solution uniforme au niveau européen;─

      ─la tendance, dans certains pays, à donner aux personnes plus de liberté dans le choix de leur nom de famille;─

      ─ la possibilité de rechercher, dans le cadre du droit international privé, des solutions appropriées aux difficultés pratiques résultant des législations nationales divergentes;─

      ─ l'importance de mettre à jour la législation relative au nom de famille et de s'attaquer au nombre croissant de problèmes qui surgissent dans ce domaine;─

      ─ l'opportunité d'examiner en détail les faits nouveaux récemment intervenus dans les Etats européens sur le plan de l'acquisition du nom de famille.En

      En vue de l'étude des problèmes existants et pour, dans la mesure du possible, chercher à établir des principes européens communs dans ce domaine, les ministres, à l'issue de leur discussion, ont adopté à l'unanimité la Résolution n° 2 reproduite ci-après.»

      b. Résolution relative à l'acquisition du nom de famille

      «Les ministres participant à la 13e Conférence des ministres européens de la Justice,A

      Ayant examiné le rapport du ministre néerlandais de la Justice relatif à l'acquisition du nom de famille;

      Conscients de la valeur du nom de famille, aux niveaux national et international, en tant que moyen d'identifier une personne et sa famille;

      Prenant note de l'augmentation des mouvements de population en Europe et de celle du nombre de mariages entre personnes de nationalités différentes;

      Conscients des difficultés pratiques résultant de la diversité des règles nationales sur la formation et l'attribution du nom de famille;

      Reconnaissant l'importance pour chacun du nom de famille du point de vue personnel et social;

      Estimant qu'il est souhaitable d'éviter toute discrimination en la matière;

      Considérant que comme les matières relatives au nom de famille soulèvent des problèmes similaires dans la plupart des Etats membres du Conseil de l'Europe, il serait utile d'examiner les problèmes existants et, autant que possible, de rechercher des principes communs dans ce domaine,

      Recommandent au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe d'inviter le Comité européen de coopération juridique (CDCJ) à examiner cette question à la lumière du rapport néerlandais et des débats de la conférence à ce sujet.»

3. La relance du dossier

      Manifestement, il apparaît tout à fait indispensable de fixer de manière explicite des principes excluant toute discrimination sexiste dans le droit du nom. Nul ne conteste sérieusement que les régimes juridiques de transmission du nom qui maintiennent une discrimination entre le père et la mère ont un caractère anachronique et sont incompatibles avec les règles générales d'égalité dorénavant reconnues par tous.

      C'est en fonction de ces éléments que le 14 mai 1993, M. Jean-Louis Masson a présenté à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe une proposition de recommandation sur l'égalité de l'homme et de la femme dans le choix du nom patronymique des enfants.

      Cette proposition était cosignée par dix collègues (Graenitz, Err, Durrieu, Regenwetter, Rodrigues, Brito, Halonen, Robert, Masseret, Seeuws). Elle fut ensuite l'objet d'un projet d'avis pour le Bureau de l'Assemblée présenté le 7 septembre 1993 à la commission des questions juridiques et des droits de l'homme par Mme Lydie Err.

      Une fois approuvé par la commission, le rapport de Mme Err fut transmis au Bureau de l'Assemblée du Conseil de l'Europe. Celui-ci l'approuva à son tour et renvoya la proposition de M. Masson à la commission des questions juridiques et des droits de l'homme pour que celle-ci présente cette fois un rapport sur le fond. La commission désigna, peu après, Mme Err et M. Masson comme corapporteurs.

      a. La proposition de recommandation de M. Masson

      La proposition de recommandation présentée par M. Jean-Louis Masson, le 14 mai 1993 était ainsi rédigée:

      «Proposition de recommandation sur l'égalité de l'homme et de la femme dans le choix du nom patronymique des enfants, présentée par M. Masson et plusieurs de ses collègues.1

1.       Un des grands principes admis par tous est celui d'une stricte égalité entre l'homme et la femme dans la vie sociale.

2.       En ce qui concerne le choix du nom des enfants, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a déjà adopté une Résolution (n° (78) 37) recommandant aux Etats membres d'accorder "aux deux époux des droits égaux en ce qui concerne l'attribution du nom de famille aux enfants nés de leur mariage".

3.       La Résolution n° 2 relative à l'acquisition du nom de famille, adoptée par les ministres participant à la 13e Conférence des ministres européens de la Justice qui s'est déroulée à Athènes du 25 au 27 mai 1982, propose d'examiner les problèmes relatifs à l'attribution du nom de famille et d'éviter toute discrimination en la matière.

4.       Or, dans de nombreux pays, subsistent malgré tout des discriminations entre les hommes et les femmes pour la transmission du nom aux enfants ainsi que des différences de régime selon que les enfants sont issus de couples mariés ou de concubins.

5.       C'est pourquoi l'Assemblée recommande au Comité des Ministres de prendre toute initiative qu'il estimera nécessaire pour assurer une égalité stricte entre le père et la mère pour la transmission du nom à l'enfant et faire disparaître en la matière toute discrimination de régime entre enfants naturels et enfants légitimes.»

      b. Le projet d'avis de Mme Err

      Le projet d'avis pour le Bureau de l'Assemblée, présenté par Mme Lydie Err au sujet de la proposition de recommandation de M. Masson, était ainsi rédigé:

      «Projet d'avis pour le Bureau de l'Assemblée sur le principe d'égalité entre hommes et femmes dans le choix du nom patronymique des enfants, présenté par Mme L. Err, rapporteur.E

      En date du 14 mai 1993, une proposition de recommandation sur l'égalité de l'homme et de la femme dans le choix du nom patronymique des enfants a été présentée par M. Masson et plusieurs de ses collègues dont la rapporteuse pour avis (Doc. 6839).

      A ce sujet, il y a lieu de renvoyer à une résolution portant le numéro 37 qui a été prise en 1978 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe sur l'égalité des époux en droit civil.

      Ladite résolution traitait de l'égalité juridique entre époux non seulement dans les textes mais également dans la pratique.

      Le Comité des Ministres émettait quelques recommandations aux gouvernements des Etats membres en vue d'assurer ou de promouvoir l'égalité des époux en droit civil en ce qui concernait les rapports personnels entre les époux, leurs rapports patrimoniaux et les rapports entre les époux et leurs enfants communs.

      Plus précisément en ce qui concerne l'égalité des rapports personnels entre époux ladite résolution recommandait au gouvernement de réglementer le nom de famille des époux de manière à éviter que l'un soit obligé par la loi de modifier son nom de famille pour adopter celui de l'autre et, pour ce faire, de suivre par exemple un des systèmes suivants à savoir:

      1. Le choix d'un nom de famille commun en accord avec l'autre époux, en particulier le nom de famille d'un des époux ou le nom de famille composé par l'addition des noms de famille des époux ou un nom différent du nom de famille des époux;

      2. la conservation par chacun des époux du nom de famille qu'il portait avant le mariage;

      3. la formation d'un nom de famille du fait de la loi par l'addition des noms de familles des deux époux.

      A relever sur cette dernière possibilité l'absence de précision sur l'ordre des noms de chacun pour la formation du nom de famille.

      Cette même résolution recommandait encore aux gouvernements des Etats membres de permettre après la dissolution du mariage, à chacun des époux, de conserver le nom de famille commun, à moins que, en cas de divorce, l'un des époux n'ait obtenu, pour des motifs sérieux également applicables aux deux époux, une décision émanant de l'autorité compétente obligeant son ex-époux à abandonner ce nom de famille.

      Dans le même contexte, il y a lieu de renvoyer à la Résolution n° 2 prise en 1982 par les ministres participant à la 13e Conférence des ministres européens de la Justice. Cette résolution constate l'importance pour chacun du nom de famille des points de vue personnel et social. En considération du fait que les matières relatives au nom de famille soulèvent des problèmes similaires dans la plupart des Etats membres du Conseil de l'Europe, les ministres concluent qu'il serait utile d'examiner les problèmes existants et, autant que possible, de rechercher des principes communs dans ce domaine.

      La proposition de recommandation du 14 mai 1993 de M. Masson s'inscrit donc dans la ligne droite de la résolution du Comité des Ministres ci-avant précisée de 1978 et de la résolution prise par les ministres participant à la 13e Conférence des ministres européens de la Justice.

      Il est donc évident qu'il s'agit d'une question qui rentre sans contestation possible dans les attributions du Conseil de l'Europe alors que ce dernier s'est déjà occupé dans le passé de la question posée sans pour autant donner suite à la conclusion de la résolution de 1982 émanant des ministres européens de la Justice d'examiner les problèmes existants et de rechercher des principes communs dans ce domaine.

      Il paraît encore utile à ce sujet de renvoyer à la Convention de l'ONU sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes telle qu'elle a été faite à New York le 18 décembre 1979.

      Cette convention précise dans son article 16:

      "Les Etats parties, prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux (...) et, en particulier, assurent, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, (...) les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne le choix du nom de famille, d'une profession ou d'une occupation."

      Comme la plupart des membres du Conseil de l'Europe auront ratifié la convention en question, il en découle, partant, une obligation de mettre en accord leur législation nationale avec l'article 16 précité, sauf exception pour ceux des Etats qui (comme le Luxembourg) ont formulé une réserve à ce sujet.

      Le problème du nom patronymique d'un couple marié pose aussi et surtout un problème d'égalité en ce qui concerne la transmission du nom de famille d'un couple marié aux enfants légitimes issus de leur union. Il est en effet contraire au principe d'égalité entre hommes et femmes que, sauf exceptions (rares), c'est le nom du père qui est transmis aux enfants légitimes d'un couple marié, ceci même en l'absence d'un texte précis en vertu d'une soi-disant tradition ancestrale.

      Si le problème du nom de famille des couples mariés était solutionné conformément au principe de l'égalité, la transmission du nom aux enfants légitimes le sera en même temps.

      Sans vouloir entamer sur le fond qui s'avère compliqué, il est évident que les problèmes soulevés sont nombreux et délicats et qu'il serait d'une utilité particulière d'en analyser la substance en tentant d'en dégager des principes communs en vue d'une réglementation unitaire et conforme au principe de l'égalité.

      Une analyse de la situation légale dans les différents pays membres du Conseil de l'Europe serait de mise.

      La commission des questions juridiques et des droits de l'homme ignore les raisons pour lesquelles le Bureau n'a pas renvoyé le sujet en question à une commission, sans préalable, comme tel est le cas pour la plupart d'autres propositions, recommandations ou résolutions.

      Toujours est-il que la rapporteuse pour avis recommande au Bureau d'analyser cette problématique dans le but d'élaborer des principes communs en la matière. Il semble logique que la recommandation devrait être renvoyée pour rapport à la commission des questions juridiques et des droits de l'homme ce qui n'empêcherait pas que la commission ad hoc sur l'égalité des sexes émette un avis sur la matière en question.

      En conclusion, la commission se prononce entièrement en faveur du renvoi en commission de la proposition de recommandation à la commission des questions juridiques et des droits de l'homme (qu'il serait opportun d'appeler commission des questions juridiques et des droits de la personne) pour rapport et à la commission ad hoc sur l'égalité des sexes pour avis.»

      c. Le présent rapport

      Le présent rapport s'inscrit dans la procédure enclenchée pour relancer une évolution conduisant à la disparition des régimes discriminatoires en matière de transmission du nom.

Commission chargée du rapport: commission des questions juridiques et des droits de l'homme.

Implications budgétaires pour l'Assemblée: néant.

Renvoi en commission: Doc. 6839 et Renvoi n° 1897 du 1er octobre 1993.

Projet de recommandation adopté par la commission le 12 décembre 1994 avec quinze voix pour, quatre voix contre et une abstention.

Membres de la commission: Lord Kirkhill (Président), MM. Schwimmer, Jansson, (Vice-Présidents), Amaral, Andriukaitis, Arnalds, Bentkowski, Berti, Bindig, Borg, Bučar, Candal, Columberg, Croze, Deasy, Mme Err, MM. Fogaš, Frunda, Fry, Fuhrmann, Galanos, Mme Gelderblom-Lankhout, MM. Ghigo, Guenov, Hagård, Mmes Haller, Holand, MM. Hunault (Remplaçant: Masson), Inönü, Mme Jaani, MM. Jaskiernia, Karas, Kempinaire, Loutfi, van der Maelen, Maginas, Mangakis, Mészáros, Moeller, Németh, Rathbone, Robles Fraga, Rodeghiero, Salvi, von Schmude, Severin, Solé Tura, Mmes Soutendijk-van Appeldoorn, Theorin, MM. Trojan, Vinçon, Vogel, Mme Wohlwend.

N.B. Les noms des membres qui ont pris part au vote sont indiqués en italique.

Secrétaires de la commission: M. Plate, Mmes Bakardjieva et Kleinsorge.