Question écrite No. 560 au Comité des Ministres | Doc. 11813 | 28 janvier 2009
La protection de la famille
La famille est l’élément naturel et
fondamental de la société, et a droit à la protection de la société
et de l’Etat. 
En
énonçant ce principe, le droit international reconnaît deux réalités
primordiales dans les relations entre la famille et la société.
D’une part, la famille est une réalité naturelle, objective et première,
constitutive de la société. D’autre part, en raison de ces caractères,
le rapport entre la famille et la société ne peut s’exprimer qu’en
termes de protection.
C’est dans le but de protéger la famille et ses fondements que les Etats membres de la Convention européenne des droits de l’homme ont convenu de reconnaître et garantir le droit au mariage. L’article 12 de la Convention dispose ainsi: «A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.» Cet article manifeste l’interdépendance entre le «droit de se marier» de celui de «fonder une famille»: le «droit de se marier» existe afin de protéger le droit naturel, plus fondamental encore, de «fonder une famille». C’est pour cette raison que le droit au mariage n’est garanti qu’à l’homme et la femme à partir de l’âge nubile, c’est-à-dire uniquement aux couples susceptibles de fonder une famille.
Les travaux préparatoires de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme présentent en ce sens une interprétation concordante de l’article 12 de la Convention. En témoigne la faculté reconnue aux Etats membres d’encadrer légalement l’exercice du droit au mariage. Les encadrements nationaux considérés visent en effet à restreindre le droit au mariage au-delà des critères d’âge et de sexe, au regard notamment de la santé physique et mentale, des mœurs, ou encore de la parente des époux, c’est-à-dire au regard de la capacité de ces derniers à fonder une famille. Ainsi, tant les critères explicites d’âge et de sexe formulés à l’article 12 de la Convention que la nature de la marge d’appréciation reconnue aux Etats, manifestent que la protection juridique du droit au mariage est bien étroitement liée, si ce n’est subordonnée, à la capacité potentielle à fonder une famille.
Les critères garantissant le droit au mariage témoignent non seulement d’un rapport de protection de la société envers la famille, mais aussi de la famille envers la société. En effet, en protégeant la famille, la société consolide aussi ses propres assises.
C’est bien cette approche que la Cour a retenue dans son arrêt
Rees c/R-U du 17 octobre 1986. Elle
y a posé le principe d’une interprétation stricte de l’article 12:
«Aux yeux de la Cour, en garantissant le droit de se marier, l’article
12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique
différent. Son libellé le confirme: il en ressort que le but poursuivi
consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement
de la famille. En outre, l’article 12 le précise, ce droit obéit
aux lois nationales des Etats contractants pour ce qui concerne
son exercice. Les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre
ou réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans
sa substance même, mais on ne saurait attribuer un tel effet à l’empêchement
apporté, au Royaume-Uni, au mariage de personnes n’appartenant pas
à des sexes biologiques différents.» Dans l’arrêt Christine Goodwin
c/R-U du 11 juillet 2002, la Cour a maintenu le principe de l’interprétation
stricte de l’article 12, en considérant seulement que les critères
permettant de déterminer le sexe d’une personne relèvent de la marge
d’appréciation nationale. En cela, la Cour n’engage pas les Etats au-delà
de ce qu’ils ont consenti.
Ces quelques rappels témoignent de la cohérence et de la concordance au droit européen et international en matière de «droit au mariage» et de protection de la famille.
L’évolution sociale et culturelle de l’Europe entraîne une croissance du nombre d’unions engageant des personnes de même sexe ou pré-nubiles. Ces unions, souvent conclues hors d’Europe ou du pays de résidence du couple ne font pas, généralement, l’objet de demandes de reconnaissance légale auprès du pays de résidence en Europe. Il arrive cependant que de telles demandes, associées au principe de non-discrimination ou au principe de respect de la vie privée, soient formulées au nom d’une conception extensive et subjective de la famille et du mariage.
Le Conseil de l’Europe s’est déjà préoccupé de la question
des mariages forcés. Au
regard de certaines tentatives d’instrumentalisation du Conseil
de l’Europe en vue de faire reconnaître un droit au mariage s’appliquant
à des personnes pré-nubiles ou de même sexe, il apparaît nécessaire
que certains aspects de cette question soient précisés.
Mme Šojdrova demande au Comité des Ministres:
- de confirmer que, dans le cadre normatif du Conseil de l’Europe, le droit de se marier et de fonder une famille n’existe qu’entre l’homme et la femme et à partir de l’âge nubile;
- de confirmer que les organes non intergouvernementaux du Conseil de l’Europe ne peuvent, sans porter atteinte à la souveraineté des Etats membres, recommander ou imposer une extension du droit au mariage à des situations explicitement exclues par les instruments adoptés dans le cadre du Conseil de l’Europe;
- de confirmer que les conditions encadrant l’exercice du droit au mariage, telles que posées par les instruments régissant le Conseil de l’Europe, n’ont pas pour effet de créer une discrimination à l’égard des personnes pré-nubiles ou de même sexe;
- de préciser quelles actions le Comité des Ministres entend entreprendre afin de protéger la famille, en tant qu' «élément naturel et fondamental de la société».
Signé:
ŠOJDROVÁ Michaela, République tchèque, PPE/DC