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Rapport | Doc. 12006 | 14 septembre 2009

La protection des « donneurs d’alerte »

Commission des questions juridiques et des droits de l'homme

Rapporteur : M. Pieter OMTZIGT, Pays-Bas

Origine - Renvoi en commission: Doc. 11269, renvoi n° 3358 du 25 juin 2007. Projet de résolution et projet de recommandation adoptés à l’unanimité par la commission le 23 juin 2009. 2010 - Deuxième partie de session

Résumé

La Commission des questions juridiques et des droits de l’homme souligne l’importance du signalement par les «donneurs d’alerte» («whistle-blowing») – toute personne qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui – car ils permettent de renforcer la responsabilisation et de mieux lutter contre la corruption et les abus, dans le secteur public comme privé.

Tous les Etats membres devraient passer en revue leur législation sur la protection des «donneurs d’alerte», en gardant à l’esprit certains principes directeurs, dont l’idée que:

cette législation devrait protéger quiconque utilise, de bonne foi, les canaux internes existants pour «donner l’alerte» contre toute forme de représailles (licenciement abusif, harcèlement ou tout autre traitement discriminatoire ou sanctions);

lorsqu’il n’existe pas de voies internes pour «donner l’alerte», ou qu’elles ne fonctionnent pas correctement, voire qu’il ne serait pas raisonnable de s’attendre à ce qu’elles fonctionnent correctement étant donné la nature du problème dénoncé par le «donneur d’alerte», il conviendrait de la même manière de protéger celui qui utilise des voies externes, y compris par la voie des médias;

tout «donneur d’alerte» doit être considéré comme agissant de bonne foi, sous réserve qu’il ait des motifs raisonnables de penser que l’information divulguée était vraie, même s’il s’avère par la suite que tel n’était pas le cas, et à condition qu’il n’ait pas d’objectifs illicites ou contraire à l’éthique;

la législation pertinente devrait assurer aux «donneurs d’alerte» de bonne foi une protection fiable contre toute forme de représailles par le biais d’un mécanisme d’application qui permettrait de vérifier la réalités des agissements dénoncés par le «donneur d’alerte» et de demander à l’employeur de remédier à la situation.

La commission propose également que le Conseil de l’Europe soit invité à donner le bon exemple en mettant en place un solide mécanisme de «whistle-blowing» interne au sein de l’Organisation.

A. Projet de résolution

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1. L’Assemblée parlementaire reconnaît l’importance du signalement par les «donneurs d’alerte» – toute personne qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui – car ils permettent de renforcer la responsabilisation et de mieux lutter contre la corruption et les abus, dans le secteur public comme privé.

2. Les «donneurs d’alerte» potentiels sont souvent découragés par crainte de représailles, ou parce qu’aucune suite n’est donnée à leur alerte, au détriment de l’intérêt public pour une gestion efficace et la responsabilisation dans les affaires publiques et les entreprises privées.

3. Une série de catastrophes qui auraient pu être évitées a poussé le Royaume-Uni à adopter des dispositions législatives innovantes pour la protection des «donneurs d’alerte» lorsqu’ils agissent dans l’intérêt public. Les États-Unis sont eux aussi dotés depuis plusieurs années d’une législation similaire, qui donne des résultats globalement satisfaisants.

4. La plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe ne disposent pas de texte législatif complet pour la protection des «donneurs d’alerte», même si bon nombre d’entre eux ont dans leurs systèmes juridiques des réglementations couvrant différents aspects de la question et régissant les relations de travail, la procédure pénale, les médias, ainsi que des mesures spécifiques de lutte contre la corruption.

5. Pour «donner l’alerte», il faut du courage et de la détermination. Il n’en reste pas moins que les «donneurs d’alerte» devraient avoir au moins une chance que leurs avertissements soient entendus, sans pour autant mettre leur existence ou celle de leur famille en péril. C’est pourquoi la législation de protection des «donneurs d’alerte» doit avant toute chose offrir une alternative sûre au silence, tout en évitant de représenter pour des «donneurs d’alerte» potentiel un «bouclier en carton» qui serait plus dangereux qu’autre chose pour eux, puisqu’ils auraient une fausse impression de sécurité.

6. L’Assemblée invite tous les Etats membres à passer en revue leur législation sur la protection des «donneurs d’alerte», en gardant à l’esprit les principes directeurs suivants:

6.1. La législation pour la protection des «donneurs d’alerte» devrait être complète:

6.1.1. La définition des révélations protégées doit inclure tous les avertissements de bonne foi à l’encontre de divers types d’actes illicites, y compris toutes les violations graves des droits de l’homme, qui affectent ou menacent la vie, la santé, la liberté et tout autre intérêt légitime des individus en tant que sujets de l’administration publique ou contribuables, ou en tant qu’actionnaires, employés ou clients de sociétés privées.

6.1.2. La législation devrait donc couvrir les «donneurs d’alerte» des secteurs à la fois publics et privés, y compris les membres des forces armées et des services de renseignement.

6.1.3. Elle devrait codifier les points pertinents dans les domaines du droit suivants:

6.1.3.1. droit du travail – en particulier la protection contre les licenciements abusifs et autres formes de représailles liées à l’emploi;

6.1.3.2. droit pénal et procédure pénale – en particulier la protection contre des poursuites pénales pour diffamation, infraction au secret commercial ou au secret d’État, et la protection des témoins;

6.1.3.3. droit des médias – en particulier la protection des sources journalistiques;

6.1.3.4. des mesures spécifiques de lutte contre la corruption telle que celles prévues par la Convention civile du Conseil de l’Europe contre la corruption (STE n° 174).

6.2. La législation relative aux «donneurs d’alerte» devrait chercher avant toute chose à offrir une alternative sûre au silence.

6.2.1. Elle devrait prévoir des incitations appropriées pour les pouvoirs publics et les décideurs au sein des entreprises afin qu’ils mettent en place des procédures internes dans ce domaine pour faire en sorte que:

6.2.1.1. les dénonciations concernant des problèmes possibles fassent l’objet d’une véritable enquête et que les informations pertinentes soient transmises à la direction en temps voulu, en contournant, si nécessaire, la hiérarchie normale;

6.2.1.2. l’identité du «donneur d’alerte» ne soit divulguée qu’avec son consentement, ou si cela permet d’éviter des menaces graves et imminentes pour l’intérêt public.

6.2.2. Cette législation devrait protéger quiconque, de bonne foi, utilise les canaux internes existants pour «donner l’alerte» contre toute forme de représailles (licenciement abusif, harcèlement ou tout autre traitement discriminatoire ou sanctions).

6.2.3. Lorsqu’il n’existe pas de voies internes pour «donner l’alerte», ou qu’elles ne fonctionnent pas correctement, voire qu’il ne serait pas raisonnable de s’attendre à ce qu’elles fonctionnent correctement étant donné la nature du problème dénoncé par le «donneur d’alerte», il conviendrait de la même manière de protéger celui qui utilise des voies externes, y compris par voie des médias.

6.2.4. Tout «donneur d’alerte» doit être considéré comme agissant de bonne foi, sous réserve qu’il ait des motifs raisonnables de penser que l’information divulguée était vraie, même s’il s’avère par la suite que tel n’était pas le cas, et à condition qu’il n’ait pas d’objectifs illicites ou contraire à l’éthique.

6.2.5. La législation pertinente devrait assurer aux «donneurs d’alerte» de bonne foi une protection fiable contre toute forme de représailles par le biais d’un mécanisme d’application qui permettrait de vérifier la réalité des agissements dénoncés par le «donneur d’alerte» et de demander à l’employeur de remédier à la situation, y compris sous forme temporaire en attendant que toute la lumière soit faite, et par le biais d’un dédommagement financier approprié, si les conséquences des mesures de représailles ne peuvent pas être raisonnablement annulées.

6.2.6. Cette législation devrait également prévoir des mesures telles que tout auteur d’un acte de représailles encourrait un risque, en s’exposant à ce que le «donneur d’alerte» victimisé contre-attaque pour obtenir son renvoi ou toute autre sanction appropriée.

6.2.7. Des programmes de protection des «donneurs d’alerte» doivent également assurer une protection appropriée contre des accusations proférées de mauvaise foi.

6.3. Pour ce qui est de la charge de la preuve, il doit incomber à l’employeur d’établir au-delà de tout doute raisonnable que toute mesure prise à l’encontre d’un «donneur d’alerte» a été motivée par des raisons autres que le signalement fait par ce dernier.

6.4. La mise en œuvre et l’impact de la législation pertinente en matière de protection effective des «donneurs d’alerte» devraient faire l’objet d’un suivi et être évalués à intervalles réguliers par des organismes indépendants.

7. L’Assemblée souligne que les améliorations législatives nécessaires doivent s’accompagner d’une évolution positive des comportements culturels à l’égard des «donneurs d’alerte», et qu’il convient donc de ne plus associer le «donneur d’alerte» à des notions de déloyauté ou de trahison.

8. Elle reconnaît le rôle important que jouent les organisations non-gouvernementales en contribuant à faire évoluer positivement les mentalités à l’égard des «donneurs d’alerte», et en conseillant les employeurs souhaitant instaurer des procédures internes permettant de dénoncer d’éventuels problèmes, les «donneurs d’alerte» potentiels et les victimes de représailles.

9. Dans un souci d’exemplarité, l’Assemblée invite le Conseil de l’Europe à mettre en place une solide procédure interne, couvrant le Conseil lui-même et tous ses Accords partiels.

B. Projet de recommandation

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1. L’Assemblée parlementaire, faisant référence à sa Résolution (2009) …, souligne l’importance des signalements par les «donneurs d’alerte», en tant qu’outil permettant d’augmenter la responsabilisation et de renforcer la lutte contre la corruption et les abus.

2. Elle recommande au Comité des Ministres:

2.1. d’élaborer un ensemble de lignes directrices pour la protection des «donneurs d’alerte», qui prennent en compte les principes directeurs stipulés par l’Assemblée dans sa Résolution … (2009);

2.2. d’inviter les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe à passer en revue leur législation actuelle et sa mise en œuvre afin de s’assurer de sa conformité avec ces lignes directrices;

2.3. d’étudier l’opportunité d’élaborer une convention cadre sur la protection des «donneurs d’alerte».

3. Elle invite, en outre, le Comité des Ministres à charger le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe:

3.1. d’organiser une conférence européenne sur la protection des «donneurs d’alerte»;

3.2. d’élaborer une proposition pour un solide mécanisme interne de signalement couvrant le Conseil de l’Europe lui-même et tous ses Accords partiels.

C. Exposé des motifs, par M. Omtzigt, rapporteur

(open)

1. Introduction

«Une alternative sûre au silence ne peut être créée que si les bonnes intentions de toute loi vont de pair avec un changement de culture»

1. Je tiens à clarifier d’emblée le fait que «donner l’alerte» est un acte généreux et positif, par lequel une personne met sa carrière en jeu afin d’empêcher qu’un grave problème ne cause à autrui du tort qui pourrait être évité. Les «donneurs d’alerte» ne sont pas des «traîtres» mais des personnes courageuses qui préfèrent agir contre les abus dont elles sont témoins plutôt que d’opter pour la facilité en restant silencieuses. La plus grande contribution que pourrait apporter le présent rapport serait de répandre ce message en Europe. Pour cela, il faut infléchir des attitudes culturelles profondément ancrées depuis les régimes sociopolitiques de dictature et/ou de domination étrangère sous lesquels il était tout à fait normal de se méfier des «informateurs» des autorités méprisées. C’est probablement parce que les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont été longtemps épargnés qu’ils ont pu développer un climat bien plus favorable aux «donneurs d’alertes» que la plupart des pays d’Europe. Le membre de la Chambre des Représentants Derwinski

a résumé comme suit l’attitude générale avant l’adoption de la loi sur la protection des «donneurs d’alerte» («Whistleblower Protection Act» ou WPA): «Il en va de «donneur d’alerte» comme de «maternité», personne ne pourrait être contre». C’est dans ce contexte que la WPA a été adoptée à l’unanimité, à la fois à la Chambre des représentants et au Sénat – tout politicien américain surpris à voter contre aurait commis l’équivalent d’un «suicide politique»

. Toutefois, nous verrons qu’un décalage persiste entre discours et réalité, également aux Etats-Unis; quant à nous autres Européens, à l’exception peut-être des Britanniques, nous n’avons pas même encore atteint le niveau américain pour ce qui est de la justification du «signalement». J’aimerais vraiment que l’on saute l’étape de la rhétorique pour passer directement à celle de la prise de mesures concrètes de protection.

2. Deux exemples qui nous viennent des Etats-Unis – l’un plutôt amusant, l’autre fort inquiétant –démontrent l’importance du «signalement» pour la société dans son ensemble, qui devrait le considérer comme un atout et non comme une menace.

3. Le premier exemple porte sur la lutte contre la corruption, au cœur des activités du ministère américain de la Justice. Un «donneur d’alerte» a provoqué la révocation de hauts fonctionnaires du ministère après avoir révélé la corruption systématique dans le cadre de son programme de formation des forces de police d’autres nations aux techniques d’enquête et de poursuite de la corruption au sein du gouvernement américain

. Nous ne pouvons que féliciter le «donneur d’alerte» et le ministère de la Justice pour avoir réagi de telle sorte que l’affaire est devenue un cas d’école de la lutte contre la corruption par l’exposition au grand jour.

4. Le second exemple concerne la construction d’une centrale nucléaire en Californie. Au lieu d’utiliser un acier spécial de «qualité nucléaire» fort cher, des pièces essentielles du réacteur ont été fabriquées en ferraille, tandis qu’un agent empochait la différence de coût. Heureusement pour des millions de Californiens, un «donneur d’alerte» a révélé la supercherie et la centrale, dont la construction était quasiment achevée, a été convertie en centrale à charbon

5. Parmi les célèbres «donneurs d’alerte» européens, citons l’ex-fonctionnaire européen néerlandais Paul van Buitenen, dont les révélations sur la corruption endémique à la direction de l’Union européenne ont provoqué la démission de l’ensemble de la Commission Santer. Ce «donneur d’alerte» a fait l’objet de graves représailles de la part de ses supérieurs, qui l’ont poussé à quitter son poste et à retourner aux Pays-Bas où il a fini par être élu député européen. Au Parlement, il continue d’agir en sentinelle intransigeante de la lutte contre la corruption.

6. Est-il nécessaire de reparler des courageux «donneurs d’alerte» russes dont la situation critique a déjà été décrite dans les précédents rapports de l’Assemblée parlementaire, notamment celle de MM. Alexander Nikitine

et Grigoriy Pasko

, emprisonnés pour des présumées violations de secrets d’État après avoir mis en garde contre la pollution causée par des sous‑marins vétustes et des largages de déchets nucléaires dans l’océan Arctique et en mer du Japon, et de M. Mikhail Trepashkin, ancien agent du Service fédéral de sécurité (FSB) de la Fédération de Russie, qui a raconté son histoire sur des conspirations pénales ne faisant pas encore l’objet d’une enquête et impliquant ses anciens employeurs, le 11 novembre 2008 à l’audience de notre commission à Moscou

7. Au Royaume-Uni, l’adoption de la loi de 1998 sur les révélations d’intérêt public («Public Interest Disclosure Act») a été provoquée par une série de catastrophes qui auraient pu être évitées, notamment le naufrage du ferry «Herald of Free Enterprise» et la destruction d’une plateforme pétrolière en mer du Nord. Si les employés – qui étaient au courant des problèmes et avaient tenté en vain de les faire remonter via leur hiérarchie – avaient eu à leur disposition des moyens sûrs de faire entendre leurs inquiétudes sans consulter leurs supérieurs directs, des centaines de vies auraient pu être sauvées. C’est précisément à cela que servent les procédures internes de signalement.

8. Selon les recherches effectuées aux Etats-Unis, les «donneurs d’alerte» potentiels tendent à rester silencieux principalement pour deux raisons: tout d’abord, le sentiment que leurs mises en garde ne seront pas suivies des effets attendus, ensuite, par crainte des représailles

. Pour que la société en général ou des organismes en particulier bénéficient pleinement du potentiel des «donneurs d’alerte» en matière d’alerte précoce, il importe de répondre à ce double enjeu en s’assurant d’une part que leurs avertissements sont dûment pris en compte et en leur apportant d’autre part une protection crédible. Le présent rapport entend faire des propositions concrètes dans ce sens.

2. Etat de la situation

9. Ce rapport découle de la proposition de recommandation déposée par M. Bartumeu Cassany et plusieurs de ses collègues le 23 avril 2007 (Doc. 11269), invitant l’Assemblée à examiner la protection des «donneurs d’alerte», gardant à l’esprit le rôle essentiel que jouent ces derniers, non seulement dans le contexte de la corruption mais également dans le signalement d’autres activités illégales de la part des autorités.

10. Il convient de rappeler que la proposition de recommandation susmentionnée était elle-même motivée par la Résolution 1507 (2006) sur les allégations de détentions secrètes et de transferts interétatiques illégaux de détenus concernant des États membres du Conseil de l’Europe, par laquelle l’Assemblée parlementaire invitait les États membres à «s’assurer que les lois régissant le secretd’État protègent les whistle-blowers, personnes qui révèlent les activités illégales des organes de l’Etat, contre d’éventuelles sanctions disciplinaires ou pénales».

11. Le 27 juin 2007, en ma qualité de membre de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme de l’Assemblée, j’ai été nommé rapporteur et chargé d’élaborer un rapport sur la protection des «donneurs d’alerte».

12. A la partie de session de janvier 2008 de l’Assemblée, j’ai présenté une note introductive

énonçant les objectifs de ce rapport, qui compare les différentes législations et pratiques relatives aux «donneurs d’alerte» dans les Etats membres et observateurs du Conseil de l’Europe, en vue de présenter une recommandation demandant instamment aux États membres d’apporter les améliorations nécessaires dans ce domaine du droit.

13. A sa réunion des 10 et 11 novembre 2008 à Moscou, la commission des questions juridiques et des droits de l’homme a tenu une audition avec les cinq experts suivants:

Mikhail Trepashkin, célèbre «donneur d’alerte» russe qui a passé quatre ans en prison pour avoir accusé ses anciens employeurs du Service de sécurité fédérale russe de graves méfaits;

Martin Tillack (magazine STERN), journaliste d’investigation allemand qui a révélé des cas sérieux de corruption à la Commission européenne avec l’aide de «donneurs d’alerte» et a eu gain de cause dans une affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme contre la Belgique, qui avait tenté de le forcer à divulguer ses sources;

Elaine Kaplan, juriste américaine, ancienne Conseillère spéciale pour la protection des «donneurs d’alerte» aux Etats-Unis;

Anna Myers, juriste britannique, Représentante de «Public Concern at Work», principale organisation non gouvernementale du Royaume-Uni dans le domaine de la protection des «donneurs d’alerte»;

Drago Kos (Croatie), Président du Groupe d’Etats contre la corruption (GRECO) du Conseil de l’Europe.

14. Afin de dresser un panorama complet de la législation existante concernant la protection des «donneurs d’alerte» dans les États membres du Conseil de l’Europe, une demande, sous forme d’un questionnaire, a été adressée par le Secrétariat de l’Assemblée parlementaire en septembre 2007, via le Centre européen de recherche et de documentation parlementaires (CERDP), aux services de recherche de la plupart des parlements des 47 États membres du Conseil de l’Europe et au Congrès des États-Unis d’Amérique, ce dernier ayant récemment élaboré une législation intéressante dans ce domaine. Les questions étaient les suivantes:

14.1. Quelles sont les dispositions statutaires pertinentes dans la législation ou les projets de loi de votre pays en matière de protection des «donneurs d’alerte» (sous l’angle, inter alia, de la responsabilité pénale ou civile, du licenciement pour violation du secret, de la révélation de leur identité, des représailles, etc.)? Cette protection s’étend-elle uniquement aux «donneurs d’alerte» eux-mêmes, ou également aux personnes et entités qui divulguent publiquement les informations ou ont le pouvoir de prendre des mesures correctives?

14.2. Quelle est la définition d’un «donneur d’alerte» en vertu de la législation ou des projets de législation pertinents?

14.3. Existe-t-il une législation ou des projets de législation uniformes au plan national sur la protection des «donneurs d’alerte»?

14.4. La protection législative (et les projets législatifs en la matière) s’étendent-ils aux secteurs privé et public?

15. Le Secrétariat a reçu 26 réponses des États membres du Conseil de l’Europe et une du Congrès des États-Unis d’Amérique. Les 26 États membres du Conseil de l’Europe ayant répondu sont: l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, Chypre, la Croatie, le Danemark, l’Estonie, «l’ex-République yougoslave de Macédoine», la France, la Géorgie, la Grèce, l’Italie, la Lituanie, la Norvège, les Pays-Bas, la Pologne, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Serbie, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, et la Turquie. Les autres pays n’ayant pas donné suite au questionnaire, nous ne disposons donc que d’une image partielle de l’Europe dans ce domaine. Par ailleurs, j’ai pu recueillir des informations sur la législation pertinente en Hongrie et en Espagne.

3. Définition des concepts

16. Les réponses reçues montre la fréquente méconnaissance du concept de «whistle-blowing» (signalement). Dans la plupart des pays, le «whistle-blowing» (le terme anglais est souvent repris dans les pays non anglophones) suggère l’action d’une personne qui révèle des informations, généralement dans l’intérêt général et sans intérêt personnel direct, sur des inconduites de types divers, y compris des fraudes, des faits de corruption, des comportements dangereux, ou des violations de la loi et de la réglementation.

17. En l’absence de définition statutaire généralement acceptée du «whistle-blowing» dans l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe, nous avons pris comme point de départ la définition suivante, proposée par M. Guy Dehn, Directeur de l’ONG britannique «Public Concern at Work» et auteur d’un rapport clé pour la Commission de l’Union européenne: «Alerter les autorités en dévoilant des informations laissant raisonnablement entrevoir l’existence de sérieux dysfonctionnements, lorsque ces informations ne sont pas connues par ailleurs ou autrement décelables et que la personne les divulguant (par exemple un employé) est soumise à un devoir de tenir ces informations secrètes, à condition qu’elle ait, dans la mesure du possible, soulevé au préalable la question au sein de l’organisation».

(traduction non officielle)

18. La définition employée par Transparency International («la révélation par les membres (anciens ou actuels) d’un organisme de pratiques illégales, immorales ou illégitimes sous le contrôle de leurs employeurs, à des personnes ou organismes en mesure de les suivre d’effets» (traduction non officielle)) n’exige pas des «donneurs d’alerte» qu’ils évoquent le problème dans un premier temps au sein de l’organisme.

19. Dans certains cas, comme dans les services secrets et ou dans l’armée, des normes et procédures spéciales peuvent s’avérer nécessaires. Mais étant donné que, dans ces instances, les abus sont possibles et avérés, et que leur exposition peut très bien être dans l’intérêt collectif, leurs membres ne devraient pas être exclus d’emblée des lois sur la protection des «donneurs d’alerte». Les abus commis dans le cadre de la guerre dite «contre la terreur» que décrivent de récents rapports de l’Assemblée parlementaire sont un exemple typique

20. «Donner l’alerte» n’est en rien comparable à un dépôt de plainte (intérêt personnel). Bien sûr, lorsqu’une personne effectue un signalement, elle fait part de ses préoccupations concernant un danger ou des actes illégaux affectant d’autres personnes (par exemple les clients, le public, ou leur employeur). Le «donneur d’alerte» n’est généralement pas directement ou personnellement concerné. De ce fait, il n’a que rarement un intérêt personnel dans les conclusions d’une enquête relative à ses préoccupations et devrait être considéré comme «un messager soulevant un problème affectant d’autres personnes pour qu’il y soit remédié».

(traduction non officielle)

21. Dans la Loi sur la protection des «donneurs d’alerte» (WPA)

, qui prévoit des règles de protection des fonctionnaires fédéraux des États-Unis qui «donnent l’alerte», le «whistle-blowing» est défini comme «la divulgation d’informations démontrant des activités illégales ou indues du gouvernement». (traduction non officielle)

22. Le thème du «whistle-blowing» a fait l’objet de recherches et de rapports au sein de diverses organisations internationales. A titre d’exemple, pour ne citer que les plus récents, le Groupe d’États contre la corruption (GRECO) du Conseil de l’Europe a abordé la question de la protection des «donneurs d’alerte» dans son Septième rapport général d’activité (2006)

et la Commission du contrôle budgétaire du Parlement européen a traité de ce thème dans le contexte de la gestion du risque

. La protection des «donneurs d’alerte» a également été abordée dans des instruments juridiques internationaux tels que l’article 9 de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe (STE 174) qui énonce que chaque partie est tenue de prévoir «dans son droit interne une protection adéquate contre toute sanction injustifiée à l’égard des employés qui, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables, dénoncent des faits de corruption aux personnes ou autorités responsables»; l’article 33 de la Convention des Nations Unies contre la corruption stipule «Chaque État Partie envisage d’incorporer dans son système juridique interne des mesures appropriées pour assurer la protection contre tout traitement injustifié de toute personne qui signale aux autorités compétentes, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables, tous faits concernant les infractions établies conformément à la présente Convention».

23. En dépit de l’intérêt croissant porté par les organisations internationales à la protection des «donneurs d’alerte», il reste beaucoup à faire au niveau des législations nationales des pays européens. L’analyse des 26 réponses reçues des États membres du Conseil de l’Europe démontre la persistance d’un grand vide juridique dans ce domaine dans bon nombre de pays, même si dans certains d’entre eux, les tribunaux, dans leur interprétation des obligations légales de secret et de discrétion inscrites dans le droit pénal ou du travail, ont abordé des questions liées à la protection des «donneurs d’alerte» au travers de la jurisprudence.

4. Vue d’ensemble des législations nationales concernant la protection des «donneurs d’alerte»

24. Au plan mondial, la législation sur la protection des «donneurs d’alerte» en est toujours à ses premiers balbutiements. Cependant un examen rapide de la liste des États ayant à ce jour élaboré des lois complètes sur ce thème montre que cette tendance est plus présente dans les pays ayant une tradition de common law. Ainsi, des pays tels que l’Australie, le Canada, la Nouvelle Zélande, l’Afrique du Sud, le Royaume-Uni et les États-Unis ont de telles législation. En Europe, il semble que la majorité des législations nationales aient besoin d’aborder ce thème de manière plus détaillée. Ce chapitre est consacré à la situation en Europe, sur la base des réponses au questionnaire reçues de 26 États membres du Conseil de l’Europe.

25. Avant d’aborder plus en détail la situation au plan national, il est intéressant de souligner quelques aspects généraux ressortant des 26 réponses reçues.

26. Pour commencer, nous avons immédiatement relevé un problème de terminologie et de définition. Il n’existe pas de définition commune du terme «whistle-blower» et certains pays, tels que l’Estonie, la Pologne ou la Turquie, ne disposent d’aucun mot équivalent dans leurs langues. Le service de recherche du Bundestag allemand emploie tout simplement le terme anglais. Même parmi les pays ayant promulgué une législation spécifique dans ce domaine, aucune définition stricto sensu n’apparaît dans la législation sauf en Roumanie, qui donne comme définition dans sa législation: «un «donneur d’alerte» (avertizor) est une personne qui signale des violations des lois dans les institutions publiques commises par des personnes investies d’une autorité publique ou des responsables de ces institutions» (traduction non officielle)

27. La difficulté à trouver une définition appropriée du terme «whistle-blower» engendre un problème de plus grande envergure dans la plupart des pays examinés ici dans la mesure où, lorsqu’ils sont interrogés sur leur législation nationale en matière de protection des «donneurs d’alerte», beaucoup d’entre eux font référence à leurs lois sur la protection des témoins (Bulgarie, Estonie, Italie, Pologne, Turquie, …), qui couvrent certains aspects de la protection des «donneurs d’alerte» mais ne peuvent remplacer une loi plus générale qui traite de la protection des «donneurs d’alerte» sous tous ses aspects. Les lois sur la protection des témoins peuvent et devraient bien entendu s’étendre aux «donneurs d’alerte» lorsqu’ils comparaissent devant un tribunal pour apporter leur témoignage. Mais la notion de «donneur d’alerte» ne doit en aucun cas être confondue ou limitée aux seuls témoins. Un «donneur d’alerte» ne souhaitera pas nécessairement, ou ne sera pas contraint de comparaître devant le tribunal, compte tenu du fait que les mesures de signalement sont conçues avant tout pour décourager les inconduites ou y remédier à un stade précoce.

28. Les 26 réponses laissent également transparaître que la question du signalement est étroitement liée aux cultures juridiques en général des pays concernés. Dans la plupart des pays européens, les normes politiques et administratives ne valorisent pas le signalement. En Pologne ou en France, par exemple, cet acte est facilement assimilable à une dénonciation et fermement condamné dans les deux cultures. Dans certains pays, l’argument culturel est mis en avant pour justifier le refus d’édicter une loi spécifique protégeant les «donneurs d’alerte», partant souvent du principe que les quelques dispositions contenues dans d’autres textes législatifs suffisent à assurer la protection requise.

29. La protection des données personnelles et le respect de la vie privée sont d’autres facteurs contribuant à la réticence à légiférer spécifiquement dans ce domaine. En France par exemple, la CNIL

, l’organe contrôlant la protection des données personnelles, a refusé d’autoriser l’instauration de mécanismes internes de signalement dans une chaîne de restauration rapide, arguant qu’ils seraient contraires aux droits fondamentaux des salariés et à la législation relative à la protection de la vie privée.

30. Dans de nombreux pays européens, en raison de l’absence de culture de signalement à connotation positive, le «donneur d’alerte» est trop souvent considéré comme un traître ou assimilé à un informateur de la police. Cette approche est préjudiciable. La société n’est pas suffisamment consciente que l’action du «donneur d’alerte» peut prévenir d’autres inconduites susceptibles de nuire à la santé, la sécurité ou la vie d’autrui. D’où l’intérêt pour la société de protéger juridiquement les «donneurs d’alerte» en Europe contre les licenciements ou toute forme de représailles. Une autre question se pose: une telle protection devrait-elle être inscrite dans une loi spéciale ou peut-elle être laissée à l’appréciation des tribunaux dans l’application progressive de dispositions générales du droit pénal ou du travail.

31. Les formes typiques de représailles, outre le licenciement pur et simple, peuvent englober le retrait de certaines attributions de manière à donner à l’employé un sentiment de mise à l’écart, son inscription sur une liste noire pour l’empêcher de trouver un emploi rémunérateur; la conduite d’investigations menées en représailles à son encontre afin de détourner l’attention des dilapidations, fraudes ou abus que le «donneur d’alerte» tente de dévoiler; la mise en cause de la santé mentale, des compétences professionnelles ou de l’honnêteté du «donneur d’alerte»; sa mutation géographique

. Un «donneur d’alerte» n’est pas un informateur à l’ancienne mode ou un «mouchard» car il ne divulgue pas d’informations dans son intérêt personnel et n’agit pas sous la coercition de tiers. Il convient de faire évoluer les mentalités et les États européens doivent redoubler d’efforts pour que les «donneurs d’alerte» soient mieux acceptés et leur protection assurée.

32. En abordant la protection des «donneurs d’alerte», nous avons constaté que les lois nationales pertinentes sont étroitement liées à d’autres notions, telles que la dénonciation, la protection des témoins, ou la protection des sources.

33. La protection des sources journalistiques peut en effet être rapprochée de celle des «donneurs d’alerte» lorsque les informations divulguées sont rendues publiques. D’un côté, il appartient au «donneur d’alerte» de dévoiler des informations fiables et raisonnables aux médias, notamment lorsque qu’il n’a pas été correctement remédié au problème après recours aux voies internes appropriées. Mais d’un autre côté, une fois les informations révélées aux médias, le journaliste devrait avoir le droit de protéger ses sources. Si un «donneur d’alerte» ne s’estime pas en mesure d’effectuer un signalement interne parce qu’il est raisonnablement convaincu qu’il s’expose à des sanctions, ou que sa démarche n’aura pas l’effet escompté, et s’il décide de passer par les médias pour tirer la sonnette d’alarme, il devrait bénéficier d’une protection indirecte à l’instar de celle des sources journalistiques. Si plusieurs exemples dans toute l’Europe tendent à montrer que la protection des sources journalistiques reste extrêmement fragile, la protection des sources journalistiques ne doit cependant pas être exagérée au point de pouvoir couvrir des diffamations et calomnies malintentionnées ou imprudentes. Dans ce contexte, la législation française récente relative à la protection des sources journalistiques pourrait bien offrir des éléments de «demi-solution» permettant un examen judiciaire du caractère raisonnable d’une divulgation.

34. En ce qui concerne la protection de sources journalistiques, l’arrêt du 27 novembre 2007 de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Tillack contre Belgique

est d’une importance particulière. Cet arrêt a confirmé le droit de ce journaliste allemand, travaillant pour le magazine «Stern», de protéger ses sources concernant les articles qu’il avait publiés sur des allégations d’irrégularités à Eurostat et dans l’Office de lutte anti-fraude de l’Union européenne (OLAF). La Cour a estimé que la Belgique avait violé l’Article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (liberté d’expression) en raison des perquisitions et saisies menées au domicile et au bureau du journaliste par la police belge. La Cour a souligné que le droit des journalistes à protéger leurs sources n’est pas un «simple privilège qui leur serait accordé ou retiré» mais l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse. Cet arrêt devrait inciter les législateurs de toute l’Europe à réfléchir à l’importance des médias en tant que porte-parole des «donneurs d’alerte».

35. Les 26 réponses apportées à notre questionnaire révèlent que la majorité des pays européens ne disposent pas et ne prévoient pas d’introduire une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte». Il convient en fait d’établir la distinction entre trois catégories de pays: ceux déjà dotés d’une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte» (Belgique

, France, Norvège, Pays-Bas, Roumanie et Royaume-Uni); ceux dans lesquels un projet de législation sur la protection des «donneurs d’alerte» est en instance devant le parlement ou en préparation (Allemagne, Slovénie, Suisse; en Lituanie, un vaste projet de loi y afférent a été rejeté par le Parlement); et ceux qui, à ce jour, ne disposent pas d’une telle législation mais où une certaine forme de protection est offerte aux «donneurs d’alerte» par d’autres dispositions statutaires, notamment dans le droit pénal ou du travail (Autriche, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Estonie, «ex-République yougoslave de Macédoine», Géorgie, Grèce, Italie, Pologne, Serbie, Slovaquie, Suède, et Turquie).

4.1. Pays disposant d’une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte»

36. Dans les cinq pays concernés, la situation diffère grandement: dans la plupart des cas, la protection des «donneurs d’alerte» n’est applicable qu’en cas de corruption et ne couvre pas les autres irrégularités; tous ne disposent pas d’une définition du «donneur d’alerte»; et les lois ne s’appliquent pas toutes aux secteurs privé et public. Ces législations sont généralement récentes, le Royaume-Uni venant en tête

37. Le Royaume-Uni semble tenir lieu d’exemple dans ce domaine du droit, tout au moins au niveau européen. Il fut l’un des premiers pays européens à légiférer sur la protection des «donneurs d’alerte», sa loi a même été décrite comme «la loi de plus grande envergure relative aux «donneurs d’alerte» dans le monde entier»

. A l’époque, la décision de légiférer a été prise suite à une série d’accidents tragiques qui auraient pu être évités

et aux enquêtes ayant révélé que le personnel était au fait des dangers mais qu’il n’avait pas été en mesure de tirer la sonnette d’alarme en interne. D’où la promulgation en 1998 de la Public Interest Disclosure Act (PIDA).

38. La PIDA assure aux «donneurs d’alerte» une protection contre les représailles ou le licenciement, elle couvre les employés des secteurs public et privé

, ceux du monde associatif, ainsi que les autres travailleurs tels que le personnel des agences, les travailleurs à domicile, les stagiaires, les personnes sous contrat et tous les professionnels du National Health Service (NHS), qui font part de leurs préoccupations quant aux fraudes ou pratiques illégales sur leur lieu de travail, à condition qu’ils aient agi de façon responsable, qu’ils aient procédé au signalement de bonne foi, qu’ils soient raisonnablement convaincus que l’information divulguée et les allégations qu’elle renferme sont en grande partie vraies et qu’ils n’espèrent pas en tirer un gain personnel

. La PIDA ne définit pas directement le terme de «whistle-blower» mais les dispositions concernent les «divulgations protégées» effectuées par des «travailleurs».

39. La PIDA définit les catégories suivantes d’informations constituant des divulgations admissibles: une infraction pénale passée, présente ou future, un manquement à une obligation juridique, une erreur judiciaire, un danger pour la santé ou la sécurité d’une personne, des risques environnementaux et une tentative de dissimulation d’une des cinq situations susmentionnées. La protection s’applique si la divulgation est faite de bonne foi à l’employeur, dans certains cas à un ministre de la Couronne. Le travailleur doit avoir des soupçons raisonnables que les informations divulguées laissent entrevoir un abus.

40. La PIDA établit la distinction entre les révélations en interne et les signalements à plus grande échelle, établissant clairement qu’il convient de ne recourir à ces derniers que si les révélations faites dans un premier temps en interne se sont avérées vaines ou s’il existe des motifs raisonnables de penser qu’un signalement interne présente trop de risques pour le travailleur. La protection des signalements à plus grande échelle est soumise à un nombre plus strict de conditions. Par ailleurs, pour que des révélations publiques soient protégées, le tribunal de travail doit être convaincu du caractère raisonnable de la divulgation en question. Pour cela, il examinera toutes les circonstances, y compris l’identité de la personne à qui elle est faite, la gravité du manquement en question, la possibilité que le manquement en question se perpétue ou se produise de nouveau dans l’avenir, et la possibilité que la divulgation porte atteinte à l’obligation de confidentialité de l’employeur envers une autre personne.

41. En terme d’indemnité, la loi stipule qu’il n’existe pas de limite au dédommagement du congédiement injustifié d’une personne ayant procédé à un signalement. De plus, si un «donneur d’alerte» est licencié, il peut s’adresser à un tribunal du travail pour obtenir une mesure provisoire de maintien en poste dans l’attente d’une audience complète.

42. La Belgique ne dispose pas d’une législation nationale uniforme sur la protection des «donneurs d’alerte», mais la communauté flamande a légiféré sur ce point en mettant en œuvre un décret spécifique applicable à tous ses fonctionnaires et visant notamment à protéger les «donneurs d’alerte», appelés «dénonciateurs». Ce décret a été adopté le 7 mai 2004 et a porté modification au décret du 7 juillet 1998 instituant un Service de médiation flamand concernant la protection de fonctionnaires dénonçant des irrégularités. Le texte stipule: «Tout membre du personnel attaché à une autorité administrative telle que visée à l’article 3, peut dénoncer par écrit ou oralement auprès du Service de médiation flamand les négligences, abus ou délits (…)». Il précise par ailleurs que: «Le membre du personnel qui dénonce une irrégularité telle que visée à l’article3 § 2, est placé, à sa demande, sous la protection du médiateur flamand. …».

43. Une fois sous la protection du médiateur flamand, toutes les procédures disciplinaires engagées contre le «donneur d’alerte» sont suspendues jusqu’à plus ample enquête menée par le tribunal.

44. Le décret susmentionné ne définit toutefois pas en tant que tel le terme de «donneur d’alerte» et ne s’applique pas aux fonctionnaires des autres communautés belges.

45. S’agissant du secteur privé, il n’existe pas de dispositions spécifiques visant à protéger les employés en cas de dénonciation. Néanmoins, les agents de la fonction publique sont soumis au devoir de dénoncer les actes criminels énoncé dans le Code d’Instruction Criminelle

46. Le 13 novembre 2007, la France a promulgué une loi sur la protection des «donneurs d’alerte» mais elle n’est applicable que dans le contexte de la corruption et ne s’étend pas au secteur public

47. Cette loi prévoit un certain nombre de protections pour les «donneurs d’alerte» dévoilant des infractions liées à la corruption sur leur lieu de travail. Elle vise à protéger les employés contre toute sanction prise par l’employeur après signalement, de bonne foi et reposant sur des motifs valables, de faits de corruption.

48. L’Article L. 1161-1 de la Loi portant amendement au Code du travail français énonce: «Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit».

49. La Loi ne fait pas référence en tant que tel au terme de «donneurs d’alerte», mais évoque une personne relatant des informations concernant des faits de corruption, dans l’intérêt général.

50. La Norvège a également adopté une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte» («Loi relative à l’environnement de travail, aux horaires de travail et à la protection de l’emploi, etc.» amendée le 23 février 2007

). Cette loi donne à tous les employés, du secteur privé et public, le droit de signaler les inconduites qu’ils soupçonnent dans leur organisation à la condition de suivre la «procédure appropriée» de signalement. La bonne foi de l’employé quant à la validité des informations, la forme et le contenu du signalement et les conséquences potentiellement dommageables – qui peuvent être évitées ou, éventuellement, causées par le signalement – seront déterminants pour juger de la légitimité de la procédure suivie par l’employé. Aux termes de cette loi, toute forme de «représailles», c’est-à-dire traitement défavorable infligé en conséquence directe ou en réaction au signalement à l’employé qui en est l’auteur, est interdite. Toute mauvaise foi dans les motifs du «donneur d’alerte» n’empêchera pas un signalement licite aussi longtemps que l’information divulguée relèvera de l’intérêt général

51. De même, un employé qui «indique» son intention de procéder à un signalement, par exemple en effectuant des copies de documents, ou fait part de cette intention s’il n’est pas mis un terme à la pratique illégale, est également protégé contre les représailles.

52. Comme au Royaume-Uni, en cas de représailles contre le «donneur d’alerte» suite à la divulgation d’informations, le montant des indemnités allouées n’est pas limité.

53. Si la Loi ne définit pas explicitement le terme «donneur d’alerte», l’employé qui divulgue des informations y est évoqué comme «un employé signalant des conditions répréhensibles dans l’entreprise»

. (traduction non officielle)

54. En Roumanie,la protection des «donneurs d’alerte» est régie par la Loi éponyme(Loi n°571/2004

). Celle-ci a trait à la protection des «donneurs d’alerte» contre les mesures administratives prises par leurs supérieurs lorsqu’ils déposent plainte officiellement et de bonne foi pour des suspicions d’actes de corruption, de pratiques contraires à l’éthique ou de violations de la loi. Elle respecte la confidentialité de l’identité du «donneur d’alerte».

55. La loi roumaine est l’une des rares lois européennes consacrées à cette question qui proposent une définition du «donneur d’alerte». Elle énonce: «Un«donneur d’alerte» (avertizor) est une personne qui révèle des violations de la loi commises dans des institutions publiques par des personnes investies d’une autorité publique ou par des responsables de ces institutions». Cette définition doit être lue en conjonction avec celle du «signalement dans l’intérêt public», en tant que signalement, de bonne foi, de tout acte à l’encontre de la loi, des normes éthiques professionnelles ou des principes de bonne administration, d’efficience, d’efficacité, d’économie et de transparence.

56. Cette loi énonce une liste de personnes ou de fonctionnaires auxquels les rapports des «donneurs d’alerte» peuvent être adressés, incluant les médias et des ONG.

57. La législation roumaine est relativement progressiste, toutefois, elle ne s’applique qu’aux employés du secteur public.

58. Aux Pays-Bas, une loi de 1999 employant le terme de «klokkenluiders» («tireurs de sonnette d’alarme») pour les «donneurs d’alerte», établit une certaine protection pour les fonctionnaires. Chez les fonctionnaires comme chez les politiciens à tous les niveaux de la gouvernance, des doutes ont été exprimés au sujet de l’efficacité de cette loi puisque, selon ses dispositions, les fonctionnaires doivent toujours, dans un premier temps, faire le signalement à leur supérieur; c’est peut-être là que se situe le problème.

59. S’agissant du secteur privé, un rapport détaillé présenté en 2006 au ministère du Travail et des Affaires sociales évalue les procédures auto-régulées de signalement actuellement en vigueur dans les entreprises. Hormis un projet de loi présenté au Parlement par un petit parti de l’opposition, ce point ne semble avoir progressé ni au gouvernement, ni au Parlement. Des discussions sont toujours en cours dans la sphère politique à ce sujet, et portent également sur l’efficacité de la protection accordée aux fonctionnaires agissant en qualité de tireurs de sonnette d’alarme.

4.2. Pays où des projets de loi sur la protection des «donneurs d’alerte» ont été soumis au parlement

60. En Allemagne, deux projets distincts sont en discussion pour les employés du secteur privé et pour les fonctionnaires. S’agissant des premiers, un «projet pour discussion» d’une loi sur les contrats de travail a été publié par la Fondation Bertelsmann en août 2006

De plus, le projet d’une nouvelle section 612a du Code civil allemand (BGB) pour la protection des «donneurs d’alerte» contre le licenciement et d’autres représailles

a été publié en avril 2008 et débattu le 4 juin 2008 lors d’une audition à la Commission du Bundestag pour l’alimentation, l’agriculture et la protection du consommateur

. Ce projet n’a pas avancé depuis.

61. En ce qui concerne le secteur public, la nouvelle Loi sur le statut de la fonction publique

, entrée en vigueur le 1er avril 2009 inclut une nouvelle section (§ 38 II lit. 3.) relevant les fonctionnaires de leur obligation en matière de secret d’État pour leur permettre de signaler des suspicions de faits de corruption. Cette disposition vise à mettre en œuvre l’Article 9 de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe du 4 novembre 1999.

62. En Slovénie, une proposition

visant à l’élaboration et l’adoption d’une loi de ce type a été présentée en 2006 au parlement mais elle est pour l’instant restée lettre morte. Aucune autre information concernant cette proposition ne nous a été communiquée à ce jour.

63. En Suisse, une motion

déposée simultanément par Remo Gysin à la Chambre basse et par notre collègue Dick Marty à la Chambre haute, a invité le gouvernement suisse à présenter un projet de loi garantissant «uneprotection effective contre les licenciements injustifiés et autres discriminations à tous les «whistle-blowers» (dénonciateurs)». Cette motion a été acceptée par les deux Chambres du Parlement, respectivement en 2005 et en 2007; le Conseil fédéral (gouvernement) a lancé la rédaction d’un projet de législation.

64. La proposition souligne que le projet de loi sur la protection des «donneurs d’alerte» devrait contenir des dispositions pour prévenir les licenciements abusifs et autres discriminations à l’encontre d’un «whistle-blower» (dénonciateur) qui révèle des irrégularités commises dans une entreprise; devrait permettre aux «whistle-blowers» de ne pouvoir révéler les faits dont ils ont connaissance à l’opinion publique qu’en dernier recours; il devrait examiner si la sanction dans le droit en vigueur – indemnité jusqu’à six mois de salaire – est suffisante pour prévenir de manière effective que l’employeur ne recoure à un licenciement abusif et si ce n’est pas le cas proposer des sanctions plus sévères.

65. Dans l’intervalle, des lignes téléphoniques anonymes ont été ouvertes en Suisse, encourageant les «donneurs d’alerte» à s’informer de leurs droits et de la personne à contacter pour faire état d’allégations de corruption ou de fraude.

66. Parmi les 26 réponses reçues, la Lituanie est le seul pays où un projet de loi sur la protection des «donneurs d’alerte» a été soumis au parlement en 2003, puis rejeté. En collaboration avec des experts britanniques, une Loi sur la protection de la divulgation d’informations

a été élaborée par le Service spécial d’enquête (SSE)

, soumise au parlement pour délibération, puis rejetée en 2004. Le projet de loi visait à mettre en place une protection uniforme des employés et autres personnes signalant des faits de corruption. Il garantissait notamment l’interdiction de toute mesure de représailles à l’encontre des dénonciateurs et, si de telles mesures étaient appliquées ou si une personne en est menacée, le droit de recours devant une institution dûment autorisée par le gouvernement à cet effet, ou à une autre institution répressive. Le projet de loi interdisait en outre le licenciement d’un employé ayant signalé une infraction de corruption sans le consentement de l’institution autorisée et prévoyait des mesures à l’encontre d’un employeur qui enfreindrait ces dispositions.

67. Il définissait également le terme de «donneur d’alerte» ou de «personne effectuant un signalement» comme un «employé dénonçant des faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou durant des activités liées à son emploi» (traduction non officielle). Il s’étendait à la fois aux secteurs public et privé.

68. Alors que le Septième rapport général d’activité du GRECO indiquait que le projet de loi sur la protection de la divulgation d’informations de la Lituanie avait été rejeté parce que les autorités lituaniennes estimaient qu’une loi à part était inutile car elle ne ferait que reproduire les effets d’autres dispositions existant par ailleurs

, le Programme Anti-Corruption du gouvernement lituanien prévoit toujours la promulgation d’une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte».

4.3. Pays ne disposant pas, à ce jour, de législation spécifique ou de projet de loi dans ce domaine mais offrant des degrés variables de protection des «donneurs d’alerte» dans diverses lois

69. Des dispositions dispersées relatives à la protection des «donneurs d’alerte» existent dans les Codes pénaux, les lois sur le statut des fonctionnaires, sur la liberté de parole et d’expression ou les lois anti-corruption. Un élément commun à tous les pays mentionnés ci-après est l’absence de toute définition formelle du concept de «signalement».

70. En Autriche, quelques lois permettent ou même imposent la divulgation tout en accordant un certain niveau de protection, mais il n’existe pour l’instant aucun règlement général, et moins encore d’encouragement au signalement. Néanmoins, un débat de nature politique mais aussi académique a pris naissance au cours des cinq dernières années, suite à quelques initiatives prises au niveau de l’Union européenne, notamment en ce qui concerne les fonctionnaires. Mais pour l’instant, aucune proposition concrète n’a encore été présentée.

71. Le thème du signalement est abordé à travers le prisme des principes et de la tradition du secret administratif. L’Autriche tente actuellement d’explorer les moyens de rendre l’administration plus transparente et responsable

. Certaines réformes légales en discussion dans ce contexte ont également trait à la protection des «donneurs d’alerte», telles que le projet de loi sur la réforme du Code pénal et du Code de procédure pénale en vue de promouvoir la lutte contre la corruption, introduit par le ministère fédéral de la Justice en juillet 2007. L’Article II § 4 de ce projet vise à encourager les signalements dans les organes publics et privés confrontés à des pratiques de corruption

72. S’agissant de la Bulgarie, il n’existe aucune loi protégeant spécifiquement les «donneurs d’alerte» et il semble que l’Article 76 (3) de la Loi d’encouragement à l’emploi soit le plus explicite de la législation bulgare en la matière, bien qu’il n’y soit pas fait référence à cette notion. L’article énonce que: «les organes de contrôle ont obligation de: vérifier en temps opportun les signalements d’infraction reçus; de ne pas rendre publiques des informations relatives à des secrets d’État ou commerciaux dont ils auraient eu connaissance dans l’exercice de leur contrôle; de ne pas utiliser les informations obtenues à leur propre profit ou à celui d’autres personnes; de garder confidentielles les sources à l’origine des signalements d’infraction». (traduction non officielle)

73. La réponse bulgare fait également référence à la protection des témoins en vertu du Code de procédure pénale, mais là encore, comme nous l’avons constaté précédemment, il convient de ne pas confondre «donneur d’alerte» et «témoin». En effet, la protection du «donneur d’alerte» doit débuter à compter du signalement et non à l’ouverture d’une action en justice, compte tenu du fait notamment qu’un signalement ne donne pas nécessairement lieu à des poursuites judiciaires.

74. En Croatie, la seule disposition existante concernant la protection de ce que l’on peut assimiler à un «donneur d’alerte» est liée aux infractions de corruption. A cet égard, l’article 115 de la Loi croate sur le Travail stipule, au titre des «motifs non valables de licenciement»: «le fait qu’un travailleur s’adresse aux personnes responsables ou organes de l’administration publique compétents ou dénonce de bonne foi par écrit auprès d’eux des soupçons raisonnables de corruption ne constitue pas un motif valable de licenciement». (traduction non officielle)

75. La Croatie a commencé l’élaboration d’une nouvelle Loi sur le travail conforme à la législation européenne en matière de relations de travail, et prévoit, selon la réponse reçue des autorités, d’y aborder la question de la protection des «donneurs d’alerte».

76. A Chypre

, seul un article de la Loi sur la fonction publique stipule que «tout fonctionnaire qui, dans l’exercice de sa mission, affirme ou estime qu’un autre fonctionnaire a été impliqué dans des actes frauduleux ou de corruption doit rendre compte des faits par écrit à son supérieur, avec tous les éléments de preuve étayant cette affirmation»

(traduction non officielle). Cette disposition ne fait pas expressément mention d’une protection après le signalement, mais elle semble implicite. Cette disposition ne traite pas non plus des situations où soit le supérieur en question ne donne pas suite aux informations, soit il fait lui-même partie du problème.

77. S’agissant de l’Estonie et selon la réponse fournie, il n’existe pas d’équivalent du mot «donneur d’alerte» dans la langue estonienne, le terme le plus proche étant «tunnistaja» qui signifie «témoin». Cela étant, la Loi estonienne de 2005 sur la protection des témoins est celle qui se rapproche le plus du concept de protection des «donneurs d’alerte», mais comme mentionné précédemment, un témoin ne peut être assimilé à un «donneur d’alerte».

78. La Grèce ne dispose pas de législation spécifique concernant la protection des «donneurs d’alerte». Cependant, la pratique légale grecque reconnaît que la responsabilité d’un employé n’est pas engagée en cas de révélation d’informations visant à protéger l’intérêt général.

79. Une disposition est incluse à l’Article 371 du Code pénal grec, qui stipule que la violation du secret professionnel de la part d’un avocat, d’un prêtre, d’un notaire public, d’un médecin, d’un pharmacien et d’autres, n’est pas punissable si cette personne cherche à préserver l’intérêt public.

80. A ce jour, la Hongrie ne dispose pas d’un ensemble complet de lois sur la protection des «donneurs d’alerte». Toute personne peut obtenir réparation pour une plainte ou «annonce d’inquiétude publique» déposée auprès d’organes nationaux ou locaux en vertu de la Loi XXIX de 2004, exception faite des plaintes qui tombent sous le coup de procédures judiciaires ou administratives publiques. Par «annonce d’inquiétude publique», on entend le fait d’attirer l’attention sur des circonstances qui nécessitent un examen dans l’intérêt de la communauté ou de la société dans son ensemble, et éventuellement de proposer des recommandations d’action. Selon le paragraphe 257 du Code pénal, toute personne qui intente une action préjudiciable contre le tiers à l’origine de l’annonce d’inquiétude publique se rend coupable de délit et devient passible d’une peine d’emprisonnement d’au maximum deux ans. Aucune autre protection, notamment sous forme d’anonymat, n’est proposée aux «donneurs d’alerte»; qui plus est, la question du conflit éventuel lié à la révélation de secrets d’État ou officiels dans l’intérêt général n’a pas été tranchée. Compte tenu des nombreux vides juridiques de ce système, le signalement ne semble pas être un outil courant de la lutte contre la corruption. Transparency International Hongrie a recommandé l’adoption de dispositions législatives plus efficaces qu’il conviendrait de compléter par des codes de conduite adaptés, aux niveaux sectoriel et organisationnel

81. Le gouvernement hongrois travaille actuellement sur une nouvelle politique de protection des «donneurs d’alerte» et sur un nouveau train de mesures législatives. Ce projet prévoit la mise en place d’un bureau chargé de protéger les «donneurs d’alerte», qui coordonnera les activités gouvernementales de lutte contre la corruption, proposera une formation en matière d’éthique, recevra les rapports de «donneurs d’alerte» et interviendra pour leur protection. Le bureau sera habilité à enquêter et à infliger des amendes dans le cadre des affaires qui ne relèvent pas du pénal

, les affaires pénales étant transmises à la police ou au ministère public.

82. L’Italie dispose de mécanismes fort bien développés de protection des «informatori», reposant sur l’article 203 du Code de procédure pénale et d’autres mesures prévues dans la Loi du 13 février 2001 sur «les collaborateurs de justice» et les «pentiti» (les repentis anciennement membres de groupes criminels organisés). Mais cette législation ne semble pas couvrir d’autres types de «donneurs d’alerte» dénonçant des abus perpétrés dans le secteur public ou privé, sauf à comparaître en tant que témoins devant le tribunal.

83. La Moldova a fait l’objet de «l’affaire la plus retentissante» de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de protection des «donneurs d’alerte». Dans l’arrêt de 2008 Guja c. Moldova prononcé par la Grande Chambre

, la Cour a conclu à l’unanimité à la violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (liberté d’expression) concernant un employé du bureau du Procureur général licencié pour avoir divulgué à la presse des courriers officiels sur des ingérences politiques dans des enquêtes pénales en cours. C’est précisément l’absence totale de législation sur des cadres définis permettant de protéger les révélations qui a poussé le «donneur d’alerte» à se tourner directement vers la presse.

84. En Pologne, le thème du «signalement» n’est que rarement abordé et il ne paraît pas exister de traduction fidèle du terme en polonais. Les normes culturelles polonaises constituent l’obstacle le plus sérieux à l’introduction de règles sur la protection des «donneurs d’alerte». Un signalement peut très facilement être confondu avec une dénonciation, cette dernière étant sévèrement sanctionnée dans la culture polonaise – ce qui est compréhensible compte tenu du lourd passé du pays de domination étrangère et de dictature. Néanmoins, selon un article récemment publié

, le signalement d’un comportement répréhensible dans une organisation est en train d’être petit à petit accepté par la société, notamment par les jeunes. Mais la loi n’aborde toujours pas cette question en détail.

85. L’expression «donneur d’alerte» n’est pas non plus utilisée dans la législation serbe. Mais la réponse serbe fait état de certaines dispositions relatives aux préoccupations des citoyens, à la communication fondée sur le signalement d’inconduites et à des sanctions pénales et administratives pour fraude. Ces dispositions sont dispersées dans diverses lois telles que celles régissant les relations de travail, l’administration publique, le droit des entreprises, le Code pénal, et d’autres

; mais la protection des «donneurs d’alerte» en tant que telle n’y est pas directement abordée.

86. En Slovaquie, il n’existe aucune législation spécifique ou projet de loi sur la protection des «donneurs d’alerte». Le concept de signalement est rarement abordé dans le pays et la pratique n’y est pas encouragée. Toutefois, une disposition de la Loi slovaque sur les relations de travail est intéressante dans ce contexte: «L’exercice des droits et obligations résultant des relations de travail doit être conforme aux bonnes mœurs. Personne ne peut violer ces droits et obligations au détriment d’un autre participant aux relations de travail ou de co-employés. Sur le lieu de travail, personne ne peut être poursuivie ou autrement sanctionnée dans l’exercice des relations de travail pour avoir déposé plainte, accusé ou proposé l’ouverture de poursuites contre un autre employé ou l’employeur» (traduction non officielle).

87. En vertu du droit slovaque, les employés ayant des suspicions d’abus disposent en règle générale de quatre possibilités: ignorer les soupçons et poursuivre leur travail; faire part de la suspicion au sein de l’organisation; attirer publiquement l’attention sur les soupçons ou en informer anonymement la structure de l’organisation. Chaque option entraîne des conséquences différentes.

88. En Suède il n’existe pour l’heure pas de projet de législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte», et le concept de signalement n’est pas défini dans les textes légaux suédois. Cependant, plusieurs dispositions existent dans divers textes législatifs.

89. A titre d’exemple, les sources d’informations des journalistes sont protégées par la loi.

90. Si en Suède la diffamation est encore considérée comme une infraction pénale, un «donneur d’alerte» publiant des informations exactes sur des activités frauduleuses au sein d’une entreprise ou qui a des motifs raisonnables de croire à la véracité de ces informations ne peut être reconnu coupable de diffamation.

91. Selon la loi sur l’emploi suédoise, un contrat de travail ne peut habituellement être rompu que pour des raisons objectives. Un employé a le droit de critiquer son employeur tant qu’il fait parvenir ses informations à l’autorité concernée. Les informations factuelles doivent être raisonnablement fondées et les employés doivent au préalable contacter leur employeur pour qu’il remédie à la situation avant de rendre les critiques publiques. Tant que ces règles sont respectées, les employés ne risquent pas de perdre leur emploi ou d’autres prérogatives liées à leur travail.

92. En Suède, certaines affaires célèbres de «donneurs d’alerte» ont donné lieu à des interventions législatives spécifiques telles que la Lex Sahra

portant amendement à la Loi sur les services sociaux, qui énonce que quiconque travaillant auprès de personnes âgées est tenu de s’assurer qu’elles bénéficient de soins corrects et disposent de conditions de vie sûres. Toute personne observant ou ayant connaissance d’abus graves dans les soins apportés doit en référer immédiatement au comité de protection sociale.

93. Sur un plan général, les dispositions de diverses lois suédoises semblent accorder une protection plus forte aux «donneurs d’alerte» dans le secteur public que dans le secteur privé.

94. Dans sa réponse, la Turquie mentionne l’absence de législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte» et fait par ailleurs référence à la Loi sur la protection des témoins

95. Concernant la Bosnie-Herzégovine, le Danemark, la Géorgie et «l’ex-République yougoslave de Macédoine», les quatre réponses se contentent de souligner brièvement l’absence de toute forme de législation spécifique concernant la protection des «donneurs d’alerte» dans les législations nationales respectives.

96. Comme nous l’avons vu précédemment, une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte» reste l’exception en Europe et davantage d’efforts sont nécessaires pour que la réglementation existante ne reste pas purement théorique. Tant que les «donneurs d’alerte» potentiels auront des raisons de craindre que le fait de s’élever contre la corruption ou d’autres abus risque de compromettre leur emploi, leur carrière et de les mettre en danger, bon nombre d’entre eux préféreront rester silencieux. D’où l’importance d’améliorer la législation et la pratique en matière de protection des «donneurs d’alerte» en Europe.

4.4. Un exemple positif: les États-Unis

97. Je tiens à souligner très clairement que dans ce domaine, l’Europe a beaucoup à apprendre des États-Unis d’Amérique. La contribution sur la Loi de 1989 sur la protection des «donneurs d’alerte» (WPA) communiquée en réponse à notre questionnaire par le Service de recherches du Congrès, est source d’inspiration. également en ce qu’elle ne prétend pas que la situation actuelle soit parfaite. Le témoignage d’Elaine Kaplan, ancienne Conseillère spéciale des Etats-Unis, devant la commission à sa réunion du 11 novembre 2008 à Moscou, a ouvert de précieuses perspectives complémentaires.

98. Les États-Unis ont été les premiers à légiférer sur ce point. La législation sur les signalements (whistle-blowing) remonte au 19è siècle avec l’introduction, durant la Guerre civile, de la valse Claims Act suite à la découverte de la vente, par certaines entreprises, de fournitures défectueuses à l’armée.

99. Le principe de signalement semble également culturellement mieux accepté aux États-Unis que dans la plupart des pays européens. L’approche américaine est fondée sur un contrat individuel entre le citoyen et l’Etat, qui l’incite à protéger et contrôler les agissements contraires à l’intérêt collectif. La dénonciation des abus est ainsi considérée comme un devoir, c’est une démarche irréprochable et socialement correcte

. Les «donneurs d’alerte» sont considérés comme des héros publics, et les lois relatives à leur protection sont généralement adoptées à l’unanimité – s’y opposer reviendrait pour un membre du Congrès ou un sénateur à commettre un «suicide politique». Dans le même temps, «il y a un décalage entre le discours des leaders politiques et la réalité»

100. Au jour d’aujourd’hui, la WPA constitue le principal texte législatif de protection des «donneurs d’alerte» aux États-Unis. Contrairement au Royaume-Uni, cette loi s’applique uniquement aux employés du secteur public, et uniquement aux personnes travaillant dans les organes fédéraux, mais des lois distinctes, notamment la Loi Sarbanes Oxley de 2002

, incluent également les entreprises privées, et une majorité des États fédérés a promulgué ses propres lois sur la protection des «donneurs d’alerte»

101. Cette loi a pour objet de «renforcer et améliorer la protection des droits des fonctionnaires fédéraux, de prévenir les représailles, et de favoriser l’élimination de toute inconduite au sein du Gouvernement – en veillant à ce que les employés ne puissent subir des conséquences négatives de pratiques prohibées, comme des représailles pour avoir dénoncé des fraudes ou malversations; et en établissant que si des sanctions à l’encontre des auteurs de pratiques prohibées peuvent être utilisées comme moyen d’atteindre cet objectif, la protection des individus qui en sont victimes doit toujours primer sur toute autre considération

» (traduction non officielle).

102. Pour activer la protection au titre de cette loi, un dossier doit contenir les éléments suivants: une action personnelle engagée en raison d’une divulgation protégée par un employé couvert

. On entend habituellement par employé couvert, une personne actuellement en poste, un ancien employé ou un candidat à un poste dans la branche exécutive du gouvernement.

103. Toute révélation d’informations est protégée si un employé estime raisonnablement et signale les manquements à la loi, à la règle, au règlement, les erreurs grossières de gestion et de gaspillage des fonds publics, l’abus d’autorité ou un danger spécifique pour la santé ou la sécurité. Toutefois, la loi restreint les révélations d’erreurs de gestion aux «erreurs grossières». Cette limitation laisse la porte ouverte à une certaine liberté d’interprétation, compte tenu que la loi ne définit pas les circonstances dans lesquelles une erreur de gestion est considérée comme «grossière».

104. Comparativement à d’autres lois existantes en Europe, le système d’application

établi au titre de la WPA est plus solide et facilement accessible que celui mis en place au Royaume-Uni où les «donneurs d’alerte» doivent eux-mêmes saisir le tribunal de l’emploi. La WPA prévoit qu’un «donneur d’alerte» ayant enduré des représailles peut déposer plainte auprès d’une agence indépendante d’investigation et de poursuite judiciaire qui enquêtera et cherchera à obtenir réparation de l’employeur si la plainte s’avère fondée

105. Toutefois, selon le Government Accountability Project (GAP)

et d’autres organisations à but non lucratif, il convient d’introduire de toute urgence des amendements à la loi afin d’en rétablir l’efficacité qui semble s’être amenuisée notamment depuis les attaques terroristes du 11 septembre 2001. La protection des «donneurs d’alerte» est menacée par les dispositions des «Patriot and Homeland Security Acts» adoptées après le 11 septembre, selon lesquelles la WPA ne couvre plus la révélation de toute information se rapportant à des «infrastructures essentielles» définies de façon très vaste.

106. Qui plus est, la protection proposée aux membres des forces armées et des services des renseignements est extrêmement limitée, le plus grand vide juridique étant l’absence de droits de la défense indépendants pour des actions visant à refuser ou supprimer les contrôles de sécurité des employés appelés à avoir accès à des informations confidentielles. Ces contrôles relèvent des conditions préalables d’embauche liées aux fonctions de trois millions d’agents du gouvernement américain, et leur retrait entraîne non seulement le licenciement individuel mais rend la mise à l’index inévitable, la loyauté des employés à l’égard de la nation ne pouvant être éprouvée

. Dans ce contexte, le désaveu public des accusations aux motifs éthiques par des procureurs militaires en charge d’affaires contre des personnes suspectées de terrorisme détenues à Guantanamo

mérite particulièrement le respect.

107. Enfin, il semble que le mécanisme d’application de la loi, l’Office for Special Counsel, qui a pour mission d’intervenir au nom des «donneurs d’alerte» et de les assister au cours de la procédure judiciaire, ait accumulé un retard considérable dans le traitement des dossiers et son efficacité est actuellement remise en cause par le grand public.

108. Malgré ces critiques, la loi américaine sur la protection des «donneurs d’alerte» demeure une excellente source d’inspiration; elle aide à identifier les bonnes pratiques qui fonctionnent sans pour autant causer de tort inacceptable au gouvernement légitime ou aux intérêts des entreprises.

109. La loi de 2007 sur l’amélioration de la protection des «donneurs d’alerte»

entend corriger plusieurs de ces défaillances: en particulier, elle inclut les agents de la CIA et d’autres services de sécurité dans les dispositions de la loi sur la protection des «donneurs d’alerte». Adoptée par une majorité de 80 % à la Chambre des Représentants en mars 2007, malgré la menace de veto du Président Bush

, elle n’a pas abouti aux derniers stades du processus législatif. Le Président Obama se serait engagé à renforcer la protection des «donneurs d’alerte»

5. Instruments internationaux relatifs à la protection des «donneurs d’alerte»

110. La Convention européenne des droits de l’homme protège le «signalement», qui est selon elle un aspect de la liberté d’expression (article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme). La Cour européenne des droits de l’homme a pour précédent l’affaire Guja c. Moldova

, dans laquelle la Cour a conclu en février 2008 à une violation de l’article 10 parce que le requérant avait été licencié pour avoir divulgué, sans arrière-pensée, des informations exactes et d’intérêt légitime pour le public. La Cour a adopté une position plutôt progressiste, dans le droit-fil de son combat en faveur de la liberté d’expression comme l’un des fondements des sociétés démocratiques

, même dans cette affaire où un fonctionnaire a divulgué des informations «internes» voire secrètes:

«En ce qui concerne les agents de la fonction publique, qu’ils soient contractuels ou statutaires, la Cour observe qu’ils peuvent être amenés, dans l’exercice de leur mission, à prendre connaissance d’informations internes, éventuellement de nature secrète, que les citoyens ont un grand intérêt à voir divulguer ou publier. Elle estime dans ces conditions que la dénonciation par de tels agents de conduites ou d’actes illicites constatés sur leur lieu de travail doit être protégée dans certaines circonstances. Pareille protection peut s’imposer lorsque l’agent concerné est seul à savoir – ou fait partie d’un petit groupe dont les membres sont seuls à savoir – ce qui se passe sur son lieu de travail et est donc le mieux placé pour agir dans l’intérêt général en avertissant son employeur ou l’opinion publique» .

111. Autre instrument du Conseil de l’Europe en rapport avec la protection des «donneurs d’alerte», la Convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 prévoit dans son article 22 que:

«Chaque Partie adopte les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour assurer une protection effective et appropriée:

a. aux personnes qui fournissent des informations concernant des infractions pénales établies en vertu des articles 2 à 14 ou qui collaborent d’une autre manière avec les autorités chargées des investigations ou des poursuites;

b. aux témoins qui font une déposition concernant de telles infractions.»

Il est indiqué au paragraphe 111 du rapport explicatif de cette convention que «le terme de «témoin» désigne toute personne qui dispose d’informations en rapport avec une affaire pénale concernant des infractions de corruption définies aux articles 2 à 14 de la convention et inclut les indicateurs».

112. La Convention civile sur la corruption du 4 novembre 1999 dispose dans son article 9 que «Chaque Partie prévoit dans son droit interne une protection adéquate contre toute sanction injustifiée à l’égard des employés qui, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables, dénoncent des faits de corruption aux personnes ou autorités responsables». Selon le paragraphe 66 du rapport explicatif, les employés concernés devraient être protégés «contre toute sanction injustifiée».

113. La Convention des Nations Unies contre la Corruption

et la Convention de l’Organisation internationale du travail sur le licenciement

contiennent des dispositions similaires.

114. Ces instruments ont en commun le fait de se limiter à des questions spécifiques (en particulier à la lutte contre la corruption) et constituent «un plus petit dénominateur commun» qui laisse une vaste marge d’interprétation. Si leur existence même et leur mise en œuvre dans le droit national sont un pas dans la bonne direction, elles n’établissent pas pour autant la solide protection nécessaire aux «donneurs d’alerte» dans tous les cas où cela servirait l’intérêt public.

6. Meilleures pratiques – à identifier et à diffuser

115. Nous avons constaté une certaine ouverture des mentalités vis à vis du concept de signalement (whistle-blowing) et de la nécessité de protéger ceux qui ont le courage de révéler des abus. Des organisations internationales ainsi que des ONG telles que Transparency International et Public Concern at Work ont apporté à cet égard d’importantes contributions. Les États membres devraient continuer d’apprendre les uns des autres et de procéder à un échange de bonnes pratiques dans ce domaine. Je souhaite que le prochain rapport de l’Assemblée consacré à ce thème contribue utilement à cette fin.

116. Voici quelques pratiques fort intéressantes mises en place dans les pays étudiés ci-avant:

a. Législation spécifique sur laprotection des «donneurs d’alerte»: il pourrait s’avérer utile de rassembler et développer davantage les diverses dispositions dispersées dans différents domaines du droit, telles que le «Public Disclosure Act» au Royaume-Uni. Une telle législation ne devrait pas seulement s’appliquer aux infractions de corruption mais à tout type d’inconduites, abus, ou violations de la loi susceptibles de desservir l’intérêt général au sens large, y compris les intérêts des actionnaires et des clients d’entreprises privées. Les lois respectives des États-Unis ou du Royaume-Uni par exemple, couvrent tout type d’agissements, depuis les faits de corruption jusqu’aux dangers spécifiques pour la santé ou la sécurité. Du point de vue du Conseil de l’Europe et à la lumière des rapports de l’Assemblée faisant état de plusieurs violations graves des droits de l’homme, publiés grâce à la coopération des «donneurs d’alerte» , je propose que larévélation de violations graves des droits de l’homme soit systématiquement couverte par la législation relative à la protection des «donneurs d’alerte», y compris et en particulier lorsqu’elles sont commises sous le sceau du secret officiel.

b. La législation sur la protection des «donneurs d’alerte» devrait s’appliquer à la fois aux secteurs public et privé comme c’est le cas avec la loi relative à l’environnement de travail, aux heures de travail et à la protection de l’emploi, etc. en Norvège ou avec la Public Interest Disclosure Act (PIDA) au Royaume-Uni.

c. De surcroît, les gouvernements devraient comprendre que les lois sur la protection des témoins sont insuffisantes pour protéger les «donneurs d’alerte», en raison principalement du fait que ces derniers doivent être protégés contre toutes représailles éventuelles dès le moment où a lieu le signalement et non seulement après l’ouverture d’une action en justice, ce qu’un mécanisme effectif de signalement serait en mesure d’éviter dans bien des cas.

d. La plupart des législations existantes sur le signalement d’informations sont principalement axées sur la protection des travailleurs contre toute forme de représailles de la part de leurs employeurs. Les législateurs devraient envisager d’étendre le champ de protection aux autres personnes extérieures à l’organisation susceptibles de révéler des informations sur des irrégularités graves, y compris l’immunité contre toute poursuite en justice pour violation d’un secret d’État ou autres du même ordre.

e. Les lois sur le signalement d’informations devraient inclure des dispositions pour protéger l’identité des «donneurs d’alerte» qui craignent de subir des représailles après avoir révélé des informations. Aux États-Unis, la WPA énonce que l’identité du «donneur d’alerte» ne doit pas être dévoilée sans le consentement préalable de la personne concernée à moins que l’Office of Special Counsel «détermine que ce dévoilement est nécessaire pour repousser un danger patent pour la santé et la sécurité ou la commission imminente d’une infraction pénale» (traduction non officielle) .

f. Si la plupart des législations existantes sur la protection des «donneurs d’alerte» autorisent la révélation d’informations de manière anonyme ou confidentielle, la pratique tend à montrer que la confidentialité est préférée. Une divulgation à caractère confidentiel suscite moins de défiance qu’une divulgation anonyme . Par ailleurs, il est plus facile de protéger le «donneur d’alerte» contre toute forme de représailles éventuelles ou d’intimidation de la part de son employeur s’il exprime en son propre nom ses préoccupations, mais de manière confidentielle. Le fait de privilégier la confidentialité plutôt que l’anonymat aide également à assurer la protection de toute personne accusée d’inconduite de façon injustifiable.

g. Toutes les législations sur la protection des «donneurs d’alerte» dont nous avons discutées dans cet exposé des motifs soulignent l’importance qu’il y a de protéger les signalements faits de «bonne foi» sans jamais pourtant définir ce que cela signifie. Il semble parfois qu’une attention plus grande soit portée aux motifs du «donneur d’alerte» plutôt qu’à la véracité de l’information elle-même. En Norvège, toute «mauvaise foi» ou arrière-pensée dans les motifs du «donneur d’alerte» n’empêchera pas un signalement licite aussi longtemps que l’information divulguée relèvera de l’intérêt général. A mon sens, au nom de l’éthique et de la crédibilité de l’information divulguée, les «donneurs d’alerte» ne devraient pas être rémunérés et les révélations devraient être considérées comme de bonne foi quand le «donneur d’alerte» a de sérieuses raisons de croire que ses informations sont exactes, même s’il s’avère par la suite qu’il y a eu méprise de sa part, en toute honnêteté. En revanche, si la personne censée «donner l’alerte» a proféré de fausses accusations délibérément ou sans se soucier de leurs conséquences, elle ne devrait bénéficier d’aucune protection spéciale et devrait répondre de ses actes de la manière habituelle.

h. Lorsqu’un dénonciateur subit des intimidations après avoir relaté une information couverte par la loi, il convient de lui donner l’occasion d’accéder à un mécanisme d’application qui enquêtera sur la plainte déposée et cherchera à obtenir réparation de l’employeur si la plainte s’avère fondée, comme c’est le cas aux États-Unis au titre de la WPA. Le «donneur d’alerte» qui a subi des intimidations devrait être en mesure de saisir un tribunal de l’emploi pour demander réparation. En cas de licenciement, il devrait avoir la possibilité de déposer une demande de mesure provisoire pour conserver son emploi en attente d’une audience complète, comme le prévoit la PIDA au Royaume-Uni. Comme c’est le cas aux Etats-Unis, les représailles contre les «donneurs d’alerte» devraient également induire un risque d’aggravation des sanctions pour les responsables: le «donneur d’alerte» devrait avoir la possibilité de contre-attaquer et de rechercher une action disciplinaire pour punir les actes de représailles. L’option la plus efficace pour empêcher les représailles pourrait être d’engager la responsabilité personnelle des personnes qui ont enfreint la législation relative au signalement pour toute indemnité punitive accordée contre l’employeur .

i. La charge de la preuve devrait être favorable au «donneur d’alerte», comme c’est désormais le cas aux Etats-Unis après plusieurs interventions législatives visant à infirmer la jurisprudence hostile à ces derniers. Pour que des mesures correctives soient ordonnées, il suffit désormais que l’employé ait démontré que la révélation était «l’un des facteurs» de l’action personnelle intentée contre lui. Après que l’employé a établi la preuve irréfutable d’actes de représailles, l’employeur doit prouver par «des preuves claires et convaincantes» – plutôt que par une simple «plus grande force probante», comme l’exigeait jusque-là jurisprudence – que la même action aurait été intentée de toute façon contre l’employé pour des raisons indépendantes du signalement.

j. Les procédures de signalement devraient rester une possibilité offerte aux employés et ne pas donner lieu à une obligation de faire rapport, à l’exception des situations de risque pour la vie et l’intégrité physique. Il convient généralement de recourir au signalement face à des problèmes impossibles à résoudre par la voie hiérarchique traditionnelle, compte tenu des risques d’abus, de manipulations et de dénonciations arbitraires. Lors de la mise en œuvre de systèmes de signalement au sein de leurs organisations, les employeurs devraient également garder à l’esprit leur devoir de traiter ces informations avec toute la diligence requise, notamment lorsqu’elles ont trait à des personnes.

k. La mise en œuvre et l’impact de la législation pertinente sur la protection effective des «donneurs d’alerte» devraient également être contrôlés et évalués à intervalle régulier par des organes indépendants. Le Congrès des États-Unis et le ministère hollandais des Relations du travail font figure d’exemples en la matière.

l. Les organisations du secteur public et les entreprises privées devraient contribuer aux efforts législatifs en sensibilisant davantage les employés aux effets positifs du principe de signalement et en mettant au point, de leur propre initiative, des procédures internes sûres pour attirer l’attention sur les abus. En Norvège et en Roumanie par exemple, la loi oblige les employeurs à mettre en place des procédures internes de signalement dont ont connaissance et auxquelles font confiance les employés. Ce type de procédure peut prendre la forme d’instances confidentielles en charge de recevoir des informations de la part de «donneurs d’alerte» potentiels tout en garantissant la confidentialité et en les conseillant sur la marche à suivre (tel que prévu en France et en Belgique). Ces procédures internes profiteront à l’organisation ou à l’entreprise en démontrant ses engagements éthiques, mais encourageront également les employés à révéler en interne des problèmes, limitant ainsi les divulgations au «monde extérieur» (les médias ou la police par exemple). Plus encore, ces procédures devraient renforcer l’efficacité de fonctionnement de l’organisation en dissuadant les actes de corruption, les fraudes ou autres types d’erreurs de gestion.

m. Une implication accrue de la société civile pour défendre le principe de signalement devrait être encouragée afin de parvenir à une meilleure sensibilisation de la société dans son ensemble. Des groupes de «donneurs d’alerte» spécialisés, tels que le Public Concern at Work au Royaume-Uni ou le Government Accountability Project aux États-Unis, ainsi que des groupes internationaux de lutte contre la corruption comme Transparency International contribuent à populariser le concept en expliquant en quoi il favorise la prévention et la correction des inconduites et promeut la transparence et la bonne gouvernance. Ces groupes peuvent aussi aider et conseiller les pays dans l’adoption de nouvelles lois dans ce domaine.

n. Le Conseil de l’Europe devrait lui-même donner l’exemple en mettant en place un solide mécanisme de signalement interne couvrant tous les secteurs de l’Organisation, y compris ses accords partiels. Intégrant les meilleures pratiques énoncées dans le présent rapport, la procédure devrait permettre de faire des révélations protégées, à titre confidentiel, à un organe spécialement mandaté tel que le service d’audit interne, qui sera également chargé d’enquêter sur ces révélations et de veiller à ce qu’elles soient suivies d’effets. Le mécanisme devrait également donner au tribunal administratif compétent pour régler les litiges impliquant des agents tout pouvoir approprié pour enquêter sur les actions des supérieurs hiérarchiques relatives à la procédure de signalement et les sanctionner le cas échéant.

7. Conclusion

117. Pour conclure, l’Assemblée devrait envoyer un puissant message sous la forme d’une résolution reconnaissant la valeur du «signalement» («whistle-blowing») comme outil efficace permettant d’empêcher les erreurs de gestion, la corruption et d’autres abus, notamment à l’encontre des droits de l’homme, et de consolider la responsabilisation. En vue de renforcer la protection des «donneurs d’alerte» dans les secteurs public et privé, elle devrait aussi faire des propositions concrètes d’améliorations législatives, qui établissent des normes issues de l’observation des bonnes pratiques et enseignements glanés dans les pays qui ont déjà progressé dans ce sens.

118. De plus, l’Assemblée devrait recommander au Comité des Ministres de prendre des mesures supplémentaires pour promouvoir le «signalement» et renforcer la protection des «donneurs d’alerte» dans les Etats membres du Conseil de l’Europe.

119. Le Comité des Ministres pourrait commencer par établir des lignes directrices pour la protection des «donneurs d’alerte», d’après les normes proposées par l’Assemblée, et réfléchir à la possibilité d’élaborer un projet de convention-cadre en la matière.

120. Dans un souci d’exemplarité vis-à-vis de ses Etats membres, le Conseil de l’Europe pourrait mettre en place, sans délai, un solide mécanisme de signalement interne couvrant tous les secteurs de l’Organisation, y compris ses accords partiels.

Assembl�e parlementaire

La protection des « donneurs d’alerte »

Résumé

A. Projet de résolution

B. Projet de recommandation

C. Exposé des motifs, par M. Omtzigt, rapporteur

1. Introduction

2. Etat de la situation

3. Définition des concepts

4. Vue d’ensemble des législations nationales concernant la protection des «donneurs d’alerte»

4.1. Pays disposant d’une législation spécifique sur la protection des «donneurs d’alerte»

4.2. Pays où des projets de loi sur la protection des «donneurs d’alerte» ont été soumis au parlement

4.3. Pays ne disposant pas, à ce jour, de législation spécifique ou de projet de loi dans ce domaine mais offrant des degrés variables de protection des «donneurs d’alerte» dans diverses lois

4.4. Un exemple positif: les États-Unis

5. Instruments internationaux relatifs à la protection des «donneurs d’alerte»

6. Meilleures pratiques – à identifier et à diffuser

7. Conclusion