L’institution du médiateur

Pour débat à la Commission permanente – Voir article 15 du Règlement

Doc. 9878

16 juillet 2003

L’institution du médiateur

Rapport

Commission des questions juridiques et des droits de l’homme

Rapporteuse : Mme Lili Nabholz-Haidegger, Suisse, Groupe libéral, démocrate et réformateur

Résumé

Les médiateurs, étant responsables devant les assemblées parlementaires à tous les niveaux de l’administration publique, ont un rôle vital à jouer dans la garantie d’une pratique administrative appropriée, conséquente et efficace. Dans tous les pays, ce rôle emporte la sauvegarde des droits de l’homme comme élément faisant intégralement partie du concept de « bonne administration » ; mais dans les pays où les circonstances politiques, administratives et juridiques le requièrent, le rôle du médiateur pour ce qui est de la protection des droits de l’homme peut être plus vaste. Tandis que la diversité des situations constitutionnelles et juridiques parmi les Etats membres du Conseil de l’Europe milite contre la proposition d’un modèle uniforme, toutefois dans certains cas les dispositions actuelles suscitent des inquiétudes, en particulier en ce qui concerne le système judiciaire. En outre, bien souvent, le manque de ressources, l’accès insuffisant aux renseignements nécessaires ou des procédures ne permettant pas d’assurer une réaction positive de l’administration sont autant de facteurs qui empêchent le bon fonctionnement de l’institution du médiateur.

Par conséquent, la présente Recommandation invite les Etats membres qui ne l’ont pas encore fait à instituer la fonction de médiateur, et suggère une liste détaillée de caractéristiques fondamentales et essentielles qu’emportent les institutions de médiateur à travers l’Europe. Afin de créer un environnement favorable pour permettre au médiateur d’assumer ses responsabilités, la Recommandation invite également le Comité des Ministres à élaborer des textes exemplatifs du droit de l’individu à la bonne administration, ainsi qu’un code de bonne administration que devront adopter les Etats membres.

I. Projet de recommandation

1. L’Assemblée parlementaire confirme l’importance de l’institution du médiateur au sein des systèmes nationaux de protection des droits de l’homme et son rôle de garant de la bonne conduite des pouvoirs publics. Les médiateurs ont un rôle précieux à jouer à tous les niveaux de l’administration ; ils rendent compte de leurs activités aux instances politiques devant lesquelles ils sont responsables.

2. L’Assemblée rappelle les précédents travaux du Conseil de l’Europe en la matière, notamment sa propre Recommandation 757 (1975), ainsi que les Recommandations n° R (85) 13, R (80) 2 et Rec(2000)10 et la Résolution (77) 31 du Comité des Ministres. Elle appuie pleinement l’importante action de coordination et de soutien du Commissaire aux droits de l’homme et exprime le souhait d’y prendre part régulièrement. Elle rappelle également l’activité de l’Assemblée générale des Nations Unies et du Médiateur européen.

3. L’Assemblée note que l’évolution des modes de protection des droits de l’homme s’est répercutée sur le rôle du médiateur, dans la mesure où le respect des droits de l’homme fait désormais partie des normes qui s’imposent à l’administration et qui conditionnent la légalité de ses actes. Les caractéristiques constitutionnelles et législatives propres à chaque pays peuvent en outre conférer au mandat des divers médiateurs des compétences supplémentaires en matière de protection des droits de l’homme. L’Assemblée estime néanmoins que le médiateur est avant tout, par essence, un intermédiaire entre les citoyens et l’administration.

4. La fonction de médiateur comporte un aspect supplémentaire, qui concerne les fonctionnaires eux-mêmes. Lorsqu’un fonctionnaire a connaissance d’une situation d’une gravité particulière, face à laquelle le recours aux procédures internes s’avérerait inopérant ou déraisonnable, il convient qu’il dispose d’un mécanisme exceptionnel lui permettant de transmettre directement cette information au médiateur.

5. La neutralité du médiateur et le fait qu’il soit universellement respecté, à la fois par les plaignants et par ceux qui font l’objet de ses enquêtes, sont essentiels au bon fonctionnement de l’institution. L’Assemblée considère que le meilleur moyen de préserver ces caractères est de limiter le pouvoir coercitif du médiateur à la pression morale qu’exerce inévitablement la critique publique, par la remise au parlement de rapports dénonçant les cas de mauvaise administration et la condamnation politique de ces situations par la représentation nationale. L’Assemblée estime de ce fait que l’accès des médiateurs aux juridictions administratives et constitutionnelles devrait être limité à des demandes de jugements interprétatifs sur des questions de droit relatives à leur mandat ou à leurs enquêtes particulières, à moins qu’ils représentent un justiciable privé d’un accès direct à ces tribunaux. Il est toutefois préférable qu’une personne ayant qualité pour ester en justice soit habilitée à saisir directement ces juridictions.

6. L’Assemblée estime que les médiateurs devraient tout au plus disposer d’un pouvoir rigoureusement encadré de contrôle des tribunaux. Si les circonstances exigeaient l’exercice d’une telle compétence, elle devrait se limiter à un souci d’efficacité de la procédure et de bonne administration du système judiciaire ; en conséquence, la capacité de représenter des justiciables (à moins qu’il n’existe aucun droit d’accès individuel à une juridiction particulière), d’engager une action en justice, d’intervenir au cours de celle-ci ou de rouvrir une affaire devrait être exclue.

7. C’est la raison pour laquelle l’Assemblée conclut que certaines caractéristiques sont essentielles au fonctionnement efficace de toute institution du médiateur, à savoir :

i. sa création au niveau constitutionnel par un texte qui garantisse l’essence des caractéristiques décrites dans ce paragraphe, le détail et les mesures de protection de ces caractéristiques devant être fixés par les dispositions de la loi d’application et le statut de la fonction ;

ii. la garantie de son indépendance vis-à-vis de l’objet de ses enquêtes, y compris, notamment, en ce qui concerne la réception des plaintes, les décisions relatives à la recevabilité ou à l’irrecevabilité des plaintes ou à l’ouverture d’enquêtes de sa propre initiative, les décisions relatives aux dates et aux modalités des enquêtes, l’examen des preuves, l’établissement des conclusions, l’élaboration et la présentation des recommandations et des rapports, ainsi que la communication au public ;

iii. une procédure exclusive et transparente de nomination et de révocation par le parlement à la majorité qualifiée des voix, suffisamment large pour impliquer le soutien des partis d’opposition, selon des critères rigoureux qui établissent de façon incontestable les qualifications et la compétence appropriées du médiateur, ainsi que sa haute valeur morale et son indépendance politique, à des mandats renouvelables d’une durée au moins équivalente au mandat parlementaire ;

iv. l’incompatibilité de la fonction avec tout autre activité rémunérée et toute participation personnelle à des activités politiques ;

v. une immunité personnelle contre toute poursuite disciplinaire, administrative ou pénale ou sanction relative à l’exercice de ses attributions officielles, autre que sa révocation par le parlement pour incapacité ou faute grave contraire à la déontologie ;

vi. la nomination d’un adjoint défini, sur recommandation du médiateur et avec l’approbation du parlement, habilité à agir pleinement, le cas échéant, en qualité de médiateur;

vii. la garantie de moyens suffisants à l’exercice de l’ensemble des attributions conférées à l’institution, alloués indépendamment de toute ingérence éventuelle de l’objet des enquêtes et une autonomie complète en matière budgétaire et de personnel ;

viii. la garantie d’un accès rapide et illimité à toutes les informations nécessaires à l’enquête ;

ix. une procédure interne garantissant le respect des normes administratives les plus exigeantes dans l’activité même de l’institution, notamment l’équité, l’efficacité, la transparence et la courtoisie ;

x. l’accessibilité au public (en termes à la fois de disponibilité et de compréhensibilité) de l’information relative à l’existence, à l’identité, au but, à la procédure et aux pouvoirs du médiateur, parallèlement à une diffusion large et efficace de l’information relative aux activités, conclusions, avis, propositions, recommandations et rapports de l’institution ;

xi. une procédure de dépôt des plaintes facilement et largement accessible, simple et gratuite, et dont la confidentialité est établie de façon probante dans tous les cas ;

xii. la garantie de la confidentialité et, en cas de communication publique, de l’anonymat des enquêtes ;

xiii. la compétence de donner des avis sur des propositions de réformes législatives ou réglementaires et de faire de telles propositions d’office, en vue d’améliorer les normes administratives et le respect des droits de l’homme, lorsque ce dernier s’avère conforme aux termes de son mandat ;

xiv. l’exigence que l’administration fournisse, dans un délai raisonnable, des réponses complètes décrivant la mise en œuvre des conclusions, avis, propositions et recommandations ou exposant les motifs pour lesquels ils ne peuvent être mis en œuvre ;

xv. la présentation par le médiateur d’un rapport annuel au parlement, ainsi que de rapports spécifiques sur des problèmes particulièrement préoccupants ou en cas de manquement de l’administration à mettre en œuvre les recommandations.

8. L’Assemblée prend note avec satisfaction de la Recommandation du Comité des Ministres Rec(2000)10 sur les codes de conduite pour les agents publics. L’Assemblée observe cependant que ce texte n’est pas analogue au Code européen de bonne conduite administrative du Médiateur européen et que la plupart des dispositions de ce dernier lui font défaut, mais elle estime que plusieurs d’entre elles figurent dans d’autres textes du Comité des Ministres, notamment en annexe de la Recommandation n° R (80) 2 et de la Résolution (77) 31. L’Assemblée considère qu’il serait utile de réunir ces instruments juridiques dans un texte unique qui fournirait des conseils, des instructions et des informations à la fois aux agents de l’administration et au public, dans le cadre de leurs relations mutuelles.

9. L’Assemblée observe que l’inclusion, dans l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, d’un droit à la bonne administration, est profitable au Médiateur européen. L’Assemblée estime que l’incorporation de ce droit dans les législations nationales pourrait présenter un grand intérêt, pour des raisons similaires à celles qui motivent l’adoption d’un code de bonne conduite administrative. Le code énumérerait en effet en détail les règles implicitement contenues dans le droit fondamental, en vue de leur mise en œuvre pratique.

10. En conséquence, l’Assemblée recommande aux gouvernements des États membres du Conseil de l’Europe :

i. de créer à l’échelon national (et à l’échelon régional et local, le cas échéant), lorsqu’elle n’existe pas encore, une institution portant un titre similaire à celui de « Médiateur parlementaire (/ des collectivités régionales / locales) », de préférence en l’inscrivant dans la constitution ;

ii. de veiller à ce que l’institution du médiateur parlementaire national présente les caractéristiques décrites au paragraphe 7 ci-dessus et que ces caractéristiques soient suffisamment protégées et convenablement détaillées dans la législation d’application et le statut ;

iii. de donner à cette institution un mandat qui englobe clairement les droits de l’homme en tant qu’élément essentiel de la notion de bonne administration et qui comprenne une attribution plus large en matière de droits de l’homme lorsque, en l’absence d’autres dispositifs complémentaires spécifiques, les conditions nationales l’exigent ;

iv. d’exclure du mandat de cette institution le pouvoir d’intenter une action en justice, soit à l’encontre de l’administration, soit à l’encontre des fonctionnaires à titre individuel, devant les juridictions pénales ou administratives, mais d’envisager d’autoriser le médiateur à saisir la Cour constitutionnelle pour des arrêts interprétatifs ;

v. de prendre activement part au travail de coordination par le Commissaire aux droits de l’homme des activités des médiateurs des États membres ;

vi. suite au projet de texte modèle élaboré par le Comité des Ministres, d’adopter au niveau constitutionnel un droit individuel à la bonne administration ;

vii. suite au projet de texte modèle élaboré par le Comité des Ministres, d’adopter et de mettre pleinement en œuvre un code de bonne administration, qui devra être efficacement porté à la connaissance du public, de façon à informer les citoyens de leurs droits et de leurs attentes légitimes.

11. L’Assemblée recommande par ailleurs au Comité des Ministres :

i. d’encourager les États membres à mettre en œuvre la Recommandation n° R (85) 13, tout en appliquant également les dispositions plus détaillées de l’actuelle Recommandation ;

ii. d’élaborer un projet de texte modèle pour la définition d’un droit individuel fondamental à la bonne administration ;

iii. d’élaborer un Code modèle de bonne administration, unique, complet et synthétique à partir, notamment, de la Recommandation n° R (80) 2 et de la Résolution (77) 31 du Comité des Ministres et du Code européen de bonne conduite administrative avec la participation des organes appropriés du Conseil de l’Europe – notamment le Commissaire aux droits de l’homme et la Commission européenne pour la démocratie par le droit, ainsi que l’Assemblée – et en consultation avec le Médiateur européen, afin de définir le droit fondamental à la bonne administration de manière à faciliter sa mise en œuvre efficace en pratique ;

iv. d’encourager les gouvernements des États membres du Conseil de l’Europe à adopter et à mettre en œuvre le droit et le code susmentionnés et de leur fournir une assistance technique à cette fin ;

v. de soutenir le Commissaire aux droits de l’homme dans son travail de coordination des activités des médiateurs des États membres.

II. Exposé des motifs

par Mme Nabholz-Haidegger, rapporteuse

A. Introduction

1. Le 8 octobre 2001, une proposition de résolution, document 9253, a été présentée à l’Assemblée parlementaire sous le titre « L’institution du médiateur ». Cette proposition soulignait l’importance du médiateur pour la primauté de la protection des droits de l’homme (comme l’exige implicitement l’article 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme), mais s’inquiétait des conséquences de la diversité des institutions à travers les États membres du Conseil de l’Europe et du manque de moyens, de l’accès insatisfaisant à l’information ou de la méconnaissance pure et simple de ces services. En conséquence, tout en recommandant aux États membres qui ne l’avaient pas encore fait d’adopter une législation portant création d’une telle institution, le texte proposait de soumettre l’activité des médiateurs à plusieurs principes fondamentaux :

i. la transparence de sa nomination par le parlement ;

ii. la garantie de son indépendance ;

iii. la suffisance de ses effectifs et de ses moyens financiers ;

iv. la garantie d’un accès aux informations nécessaires à l’exercice de sa mission ;

v. la présentation d’un rapport annuel au parlement ;

vi. la mise en œuvre la plus complète possible de ses recommandations.

2. Le terme suédois « Ombudsman » signifie littéralement « délégué du peuple », mais la comparaison entre les différents pays dotés de cette institution montre que la transposition pratique de cette notion varie considérablement d’un État à l’autre. Interprétée librement, elle désigne une autorité indépendante à laquelle les citoyens peuvent s’adresser en toute confiance pour lui exposer leurs doléances et qui, afin de leur assurer une plus grande protection juridique, tient lieu de gardien, de dispositif d’alerte et d’instance de médiation à l’égard des pouvoirs publics. Cette institution peut être très justement décrite comme une fonction indépendante et impartiale, chargée à la fois de maintenir et d’améliorer la qualité de l’administration publique, de corriger les cas de mauvaise administration opposant les citoyens et les pouvoirs publics, et d’intervenir, de sa propre initiative ou suite à la plainte d’un citoyen.

3. Le médiateur n’est ni un mandataire en justice partisan d’un citoyen, ni un fonctionnaire judiciaire. Il s’acquitte au mieux de sa mission lorsqu’il agit comme un intermédiaire indépendant et impartial entre le citoyen et l’administration, instruit une plainte ou, de sa propre initiative, enquête sur des situations particulièrement préoccupantes, établit des conclusions à partir de faits et recherche, au vu de ces éléments, une solution au problème de fond qui soit satisfaisante pour les deux parties et/ou recommande de procéder à des améliorations ultérieures. Le médiateur s’efforce d’améliorer les pratiques administratives. Il doit être le « gardien » qui inspire confiance à l’ensemble des citoyens en demandant des comptes à l’administration et aux pouvoirs publics. Ce rôle produit un effet préventif, qui incite l’administration à respecter les principes de droit, de justice et d’équité. Les citoyens savent pouvoir faire appel à une personne neutre et pleinement qualifiée s’ils se sentent victimes de la bureaucratie et les fonctionnaires sont davantage incités à ne pas donner prise à des plaintes justifiées, susceptibles de requérir l’intervention de le médiateur. Les services du médiateur peuvent s’avérer précieux pour les personnes socialement défavorisées, car elles sont particulièrement susceptibles de se heurter à la complexité croissante de l’administration et, parallèlement, d’éprouver de plus grandes difficultés à comprendre les décisions administratives et à exposer leurs griefs. Le médiateur permet d’éviter l’engagement d’une procédure contentieuse officielle, en recourant à une « solution alternative de règlement des litiges ». Il constitue ainsi un précieux complément à la protection juridique offerte aux citoyens par les tribunaux.

4. L’analyse des nombreuses institutions de médiateur mises en place en Europe et dans le reste du monde permet de les classer en quatre catégories principales :

i. les médiateurs parlementaires chargés de la surveillance des activités administratives générales des pouvoirs publics (qu’ils soient nationaux, régionaux ou locaux) ;

ii. les médiateurs parlementaires chargés du contrôle de secteurs précis de l’activité administrative ou de la protection des intérêts de groupes spécifiques (par exemple en matière de police, institutions pénitentiaires, services de l’armée, protection des données, éducation ou protection des personnes handicapées/frappées d’incapacité) ;

iii. les médiateurs statutaires chargés de la vérification d’activités centralisées mais qui présentent un caractère essentiellement commercial (par exemple les services juridiques ou financiers ou encore les activités relatives à la protection de l’environnement) ;

iv. les médiateurs institués par des accords spécifiques en vue de protéger certaines activités commerciales et de conserver la confiance du public (par exemple pour le traitement des plaintes dirigées contre les services ferroviaires, le règlement des litiges relatifs aux contrats d’assurance privés ou les réclamations formulées au sein des universités)¹.

Le présent rapport ne traite cependant que de la première catégorie, bien qu’il convienne de noter que la compétence de quelques médiateurs (par exemple en France et en Grèce) s’étend à la fois aux pouvoirs publics en général et aux actes de certaines entreprises publiques en particulier (notamment les entreprises de services publics). Il convient que les médiateurs rendent compte de leur activité à une assemblée politique représentative, devant laquelle ils sont responsables, et qui corresponde à l’échelon (national, régional ou local) de l’administration soumise à enquête.

B. Les travaux des organes politiques du Conseil de l’Europe

5. Le 23 septembre 1985, le Comité des Ministres a adopté la Recommandation n° R (85) 13 relative à l’institution du médiateur. Ses deux recommandations substantielles aux États membres étaient les suivantes :

i. examiner la possibilité de nommer un médiateur, ou de promouvoir sa nomination, aux niveaux national, régional ou local ou dans des domaines spécifiques de l'administration publique ;

ii. envisager d'habiliter le médiateur, lorsqu'il n'en est pas encore ainsi, à prêter une attention particulière dans le cadre de sa compétence générale, aux questions afférentes aux droits de l'homme soumises à son examen et, si la législation nationale le permet, d'engager des enquêtes et de donner des avis lorsque des questions touchant aux droits de l'homme sont en jeu.

6. La première partie de cette recommandation faisait écho à la Recommandation 757 (1975) de l’Assemblée, relative aux conclusions de la réunion de la commission des questions juridiques de l’Assemblée avec les médiateurs et les commissaires parlementaires dans les États membres du Conseil de l’Europe. Ce n’était pas le cas de la deuxième partie du texte, qui traite cependant de l’importante question de la compétence ou du mandat des médiateurs.

7. Le Comité des Ministres a également adopté la Recommandation n° R (80) 2 concernant l’exercice des pouvoirs discrétionnaires de l’administration. Ce document recommande aux États « d’orienter leur législation et leurs pratiques administratives » selon les « principes applicables à l’exercice des pouvoirs discrétionnaires de l’administration » énoncés en annexe. Après une présentation du champ d’application du texte et d’une série de définitions, cette annexe énumère les principes fondamentaux : absence d’abus de pouvoir ; objectivité, impartialité et prise en compte des seuls facteurs concernés ; respect de l’égalité devant la loi, en évitant toute discrimination injuste ; respect d’un « juste équilibre » entre les conséquences préjudiciables pour les droits individuels de la décision et le but poursuivi ; prise de décision dans un délai raisonnable ; et enfin compatibilité, en tenant compte des circonstances particulières. La partie suivante traite de la procédure et fait tout d’abord référence à la Résolution (77) 31 du Comité des Ministres (voir plus loin) : les lignes directrices administratives devraient être rendues publiques ou transmises aux parties concernées et il convient de préciser aux individus si la moindre dérogation à ces lignes directrices administratives a une incidence sur leurs droits ou leurs intérêts. Enfin, l’annexe aborde la question du contrôle : les actes administratifs discrétionnaires doivent être soumis à un contrôle de légalité par une juridiction ou une « autre instance indépendante » (ce qui laisse penser à un médiateur), tout en permettant un examen préalable de ces questions par une autorité administrative ; en l’absence de date limite, le manquement à une prise de décision dans un délai raisonnable devrait faire l’objet d’un contrôle approprié ; les instances de contrôle devraient pouvoir obtenir les informations nécessaires à leur activité.

8. La Résolution (77) 31 sur la protection de l’individu au regard des actes de l’administration, du Comité des Ministres, énumérait une première liste de droits des individus à l’égard des pouvoirs publics. Elle recommandait, elle aussi, aux États « d’orienter leur législation et leurs pratiques administratives » selon certains principes énoncés en annexe. Ceux-ci comprennent : le droit d’être entendu au sujet des actes susceptibles de s’avérer préjudiciables aux droits ou aux intérêts des individus, y compris le droit de présenter des faits et des arguments et, le cas échéant, de recourir à des témoignages, ainsi que le droit, le cas échéant, d’être informé des droits précités ; le droit d’accès à l’information sur tous les facteurs concernés disponibles ; le droit d’être assisté et représenté ; le droit à la motivation des mesures administratives particulières ; le droit, pour ceux qui font l’objet d’un acte administratif, de se voir notifier les possibles voies de recours.

9. A l’époque de l’adoption de ces divers instruments juridiques, le Conseil de l’Europe rassemblait uniquement les États d’Europe occidentale et l’éventail de leurs systèmes politiques et juridiques, ainsi que de leurs pratiques administratives, ne leur conférait pas une expérience aussi étendue que celle de l’actuelle organisation paneuropéenne. Le contexte administratif des États post-communistes a sans aucun doute fait apparaître de nouveaux défis, bien différents de ceux auxquels étaient confrontés les médiateurs d’Europe occidentale. Pour autant, les diverses déclarations de principe de bonne administration restent universellement applicables et concernent tous les types d’administration.

10. Votre rapporteuse note que le code modèle en annexe de la Recommandation n° Rec(2000)10 sur les codes de conduite pour les agents publics diffère sur deux points importants du Code européen de bonne conduite administrative du Médiateur européen² : le premier met l’accent sur la corruption et il est de ce fait davantage axé sur les rapports entre les fonctionnaires et leurs institutions que sur les relations entre l’administration et le public. Il en résulte une différence considérable de son contenu substantiel, puisqu’il ne fait aucune référence, par exemple, à la prévention de la discrimination, la proportionnalité des mesures prises avec le but poursuivi et les conditions de procédure, telles que le droit pour un citoyen d’être entendu, la prise des décisions dans un délai raisonnable, la motivation des décisions, ainsi que la notification des décisions et des voies de recours. L’article 12 du code modèle dispose cependant que tout agent public ayant reçu pour instruction d’agir illégalement, ou plus généralement de manière irrégulière, ou ayant connaissance d’une violation du code modèle par d’autres agents, est tenu de le signaler « aux autorités compétentes » ou au « chef compétent de la fonction publique ». Votre rapporteuse estime qu’en bénéficiant d’informations sur des actes illégaux ou équivalents à des cas de mauvaise administration grave, les médiateurs peuvent jouer un rôle supplémentaire précieux, dans des circonstances où exiger d’un fonctionnaire qu’il recoure à la procédure interne s’avérerait inefficace, voire déraisonnable (par exemple lorsqu’une institution se trouve gangrenée par une corruption endémique).

11. De nombreux principes négligés par le code modèle sont néanmoins énoncés par d’autres documents émanant du Comité des Ministres, notamment la Recommandation R (80) 2 et la Résolution (77) 31. Votre rapporteuse considère qu’une synthèse et une révision de ces documents, qui tiendrait également compte du Code européen de bonne conduite administrative, permettraient d’éviter toute confusion et de faciliter l’adoption et la mise en œuvre de ces dispositions. Le texte ainsi obtenu, un code modèle de bonne administration, serait ainsi clairement distinct du code modèle de conduite pour les agents publics, puisqu’il serait destiné à guider les fonctionnaires dans leurs relations avec les personnes extérieures à leur institution, au lieu de les conseiller dans leur rapport avec l’institution elle-même. Non seulement ce texte définirait les règles auxquelles les fonctionnaires devraient se conformer et informerait les citoyens de leurs droits et du traitement qu’ils pourraient attendre, mais encore il orienterait et expliquerait la démarche du médiateur national en faveur de la bonne administration. Votre rapporteuse estime que les organes spécialisés du Conseil de l’Europe, tels que la Commission européenne pour la démocratie par le droit et le Commissaire aux droits de l’homme, pourraient participer à la rédaction de ce projet et qu’une collaboration avec le Médiateur européen pourrait se révéler précieuse.

C. L’importance des médiateurs

12. L’Institut européen de l’Ombudsman (EOI) propose une intéressante analyse de cette question³, en comparant la situation des anciennes et des nouvelles démocraties. « Dans les nouvelles démocraties d’Europe centrale et orientale, les médiateurs se considèrent davantage comme les accompagnateurs et les garants d'un développement démocratique naissant. C'est la raison pour laquelle ils concentrent leurs efforts sur les conditions nécessaires à l’instauration de la démocratie, c'est-à-dire les droits fondamentaux, le droit à la liberté et les droits de l'homme. A cet effet, les médiateurs de ces pays mettent davantage l’accent sur l’extrême importance de la prééminence d’un droit démocratiquement adopté que ceux d’Europe de l'Ouest, qui revendiquent un rôle de contrepoids, face à des parlements constamment soumis à la puissante influence d’une opinion publique très vite changeante. La loi est évidemment plus estimée dans les pays où, jusque-là, elle n'existait pas comme expression d'une volonté démocratique. Dans les opulentes sociétés de l'Ouest, la création du médiateur s'explique par une frustration générale face à l'état de la démocratie et de l'État de droit… [I]l est très largement admis qu’il convenait, et qu’il convient encore, d’améliorer la qualité de la démocratie et l’État de droit ; on admet tout autant que malgré ses normes exigeantes, l’État de droit n’a pas encore donné la pleine mesure de sa fonction pacificatrice… En outre, malgré l'inévitable et constante croissance quantitative et qualitative de la bureaucratie, l’État-providence joue un rôle important pour la promotion de l'idée du médiateur ».

13. Les conclusions formulées par l’EOI au sujet des démocraties occidentales peuvent paraître quelque peu abstraites et conceptuelles. Disons, pour parler plus concrètement, que l’élément clé est ici celui de la disponibilité d’une institution facile d’accès, qui aide les citoyens à surmonter les préoccupations et les difficultés quotidiennes qu’ils rencontrent dans leurs rapports avec les pouvoirs publics. Cette situation est en partie le fruit d’une désillusion générale du public à l’égard des formes traditionnelles de contrôle du gouvernement par les parlements et les tribunaux, jugées inadaptées et ténues. Les médiateurs d’Europe occidentale agissent avant tout comme des médiateurs entre les citoyens et les pouvoirs publics et, lorsque la justice et l’équité l’exigent, ils s’efforcent d’œuvrer en faveur de meilleures solutions. L’objectif majeur est d’assurer l’existence d’une « bonne administration ». L’analyse de l’EOI soulève néanmoins d’intéressantes questions : les services des médiateurs peuvent-ils être organisés selon un modèle unique valable pour toute l’Europe ? Dans le cas contraire, comment répartir entre les pouvoirs publics les diverses attributions susceptibles d’être attachées à la fonction du médiateur ?

D. Les caractéristiques essentielles des médiateurs

14. Les principes énoncés dans la proposition de résolution de l’Assemblée découlent d’une analyse de la situation constitutionnelle du médiateur national et de considérations de simple nécessité pratique.

i. La garantie de son indépendance. Qu’il s’agisse de vérifier la probité de l’administration ou de protéger les droits de l’homme, l’objet des activités du médiateur demeure le gouvernement, en tant que pouvoir exécutif et administration. C’est la raison pour laquelle l’indépendance du médiateur à l’égard du gouvernement et de la bureaucratie administrative en général est essentielle : cette indépendance devrait se rapporter à tout élément du fondement légal et constitutionnel, de la situation politique et de l’action opérationnelle de l’institution. L’indépendance politique et l’impartialité du médiateur devraient être renforcées par une incompatibilité de la fonction avec toute activité politique.

ii. La transparence de sa nomination par le parlement. Bien que le médiateur doive être indépendant de l’exécutif, en tant que gardien de l’intérêt général, il est important qu’il/elle soit nommé(e) par une instance démocratique : le parlement. L’image de neutralité politique (et donc d’indépendance et d’impartialité) qui lui est attachée est renforcée par l’exigence d’un vote à la majorité qualifiée, suffisamment large pour impliquer le soutien de l’opposition et des partis au pouvoir au candidat retenu. Des garanties similaires sont exigées pour la durée (de préférence au moins équivalente au mandat parlementaire) et le renouvellement de ses fonctions ; la procédure de révocation, pour des motifs précis et étroitement définis ; et l’immunité qui le protège des poursuites judiciaires survenant dans l’exercice de ses fonctions. Il est essentiel, si l’on veut lui garder la confiance du public, que le candidat nommé soit parfaitement apte à exercer les responsabilités de sa fonction et qu’à l’inverse, si le doute venait à être jeté avec raison sur sa réputation, il existe une procédure adéquate visant à mettre un terme à son mandat. Ces considérations, de même que l’indépendance du médiateur, constituent autant d’éléments indispensables à la garantie de son impartialité. Le médiateur adjoint doit être nommé sur recommandation du médiateur et avec l’approbation du parlement de manière à être habilité à agir pleinement, le cas échéant, en qualité de médiateur.

iii. Disposer de moyens suffisants et d’une autonomie de gestion en matière budgétaire et de personnel. Le médiateur doit être à même de donner suite à toute plainte individuelle admissible et matérielle, ainsi que d’ouvrir de sa propre initiative des enquêtes sur des questions d’intérêt général, rendre un avis et faire des recommandations sur toute autre question relevant de sa compétence. Alors que la fonction et le statut du médiateur imposent que ses services soient un modèle d’efficacité et de productivité, la mise à sa disposition de moyens suffisants doit être conçue comme un élément important des freins et contrepoids constitutionnels. Il convient par ailleurs que le financement du médiateur ne soit pas suspect de dépendre de quelque manière de la bonne volonté de l’exécutif. L’allocation des fonds ne doit pas donner lieu à une éventuelle ingérence de l’exécutif, mais être accessible à l’examen du parlement et du public. Parallèlement, il importe que la nomination du personnel des services du médiateur soit parfaitement exempte de toute influence extérieure et que les salaires versés (notamment celui du médiateur, dont la fonction devrait être incompatible avec une autre activité rémunérée) soient suffisamment élevés pour attirer un personnel disposant de l’envergure requise.

iv. La garantie d’un accès aux informations nécessaires à l’exercice de sa mission. Il va de soi que le médiateur ne peut pas mener à bien une enquête sur une situation particulière, ni tirer des conclusions fiables à partir de faits précis s’il n’a pas accès à l’ensemble des informations concernées. En outre, comme l’exécutif a la possibilité de divulguer des éléments partiels, qui donnent une version des faits tronquée, il pourrait être tenté de communiquer certaines informations pour présenter la situation de façon tendancieuse. Les véritables difficultés surviennent cependant à propos du caractère confidentiel des documents administratifs, notamment lorsque les citoyens se heurtent à un refus de communication de certaines informations. Le problème présente alors un double aspect : d’une part l’habilitation du médiateur à examiner le bien-fondé de la décision administrative de refus de communication des documents, grâce à un accès réservé aux informations sensibles et confidentielles en question ; d’autre part, la confiance du citoyen dans les conclusions du médiateur, lorsque celles-ci reconnaissent que le caractère justifié du refus de communiquer ces informations, alors même que le citoyen ignore le contenu précis desdits documents et qu’il dépend de la décision d’un fonctionnaire lointain. La confiance du public dans l’honnêteté et l’indépendance du médiateur est ici capitale.

v. La présentation d’un rapport annuel au parlement. Ce principe a plusieurs buts pratiques, dont celui de faire davantage connaître les services du médiateur. Les contacts réguliers entre le médiateur et le parlement permettent à ce dernier de se tenir informé de ses activités et du développement d’éventuelles tendances de l’exécutif à mal se conduire. Le rapport fournit une source centralisée d’informations sur les activités du médiateur et, indirectement, sur la conduite de l’exécutif, à laquelle le grand public peut avoir facilement accès. Il donne enfin au médiateur l’occasion de réexaminer régulièrement ses propres activités, ce qui lui permet d’identifier avantageusement les domaines qui posent particulièrement problème, ainsi que les cas dans lesquels l’administration a refusé de suivre et de mettre en œuvre ses recommandations. L’exécutif tire par ailleurs un enseignement de ces rapports annuels, qui contribuent ainsi à faire évoluer le droit administratif. Les rapports spéciaux intermédiaires, remis de façon périodique, s’avèrent également un précieux moyen d’attirer plus particulièrement l’attention du parlement sur des questions préoccupantes. Le problème de la confidentialité peut ici être source d’un dilemme supplémentaire : informer le public des activités du médiateur, tout en évitant de divulguer des détails personnels sur les plaignants, pour renforcer la confiance du public. Il est de ce fait souhaitable que les affaires particulières mentionnées dans les rapports publics soient couvertes par l’anonymat.

vi. Une mise en œuvre complète des recommandations du médiateur. Le rôle du médiateur n’a d’utilité, notamment en matière de protection des droits de l’homme, que si ses conclusions dépassent la simple réitération abstraite de nobles principes ou la description de bonnes pratiques. Ses recommandations doivent être mises en œuvre rapidement et efficacement, puis faire l’objet d’un rapport qui lui sera remis. Le médiateur ne doit pas être une feuille de vigne destinée à cacher la misérable honte de l’exécutif, mais un recours pour les citoyens lésés et un défenseur de l’intérêt général menacé. Il demeure néanmoins un médiateur ; aussi ses décisions reflètent-elles en partie les intérêts et le point de vue de l’exécutif. Bien que la question de la force exécutoire de ses conclusions et recommandations se pose, puisqu’elle est à la fois nécessaire et sans doute peu souhaitable dans la mesure où le médiateur n’est pas un magistrat, il conviendrait que l’exécutif s’applique à les mettre en œuvre, simplement par principe et par souci de préserver sa réputation, ou qu’il explique rapidement et en détail les raisons qui y font obstacle. La promotion et le suivi de ces mises en œuvre, ainsi que l’examen des motifs d’éventuels manquements, peuvent donner aux parlements l’occasion de jouer un rôle politique et démocratique essentiel.

15. Une deuxième série de principes peut être ajoutée à ceux qui viennent d’être énoncés ; bien qu’ils découlent dans une certaine mesure implicitement de ces derniers, ils méritent néanmoins d’être expressément mentionnés.

i. La création de l’institution sur une base constitutionnelle. Conférer au fondement juridique de l’institution une valeur constitutionnelle renforce le statut de la fonction et limite les possibilités de réforme d’un gouvernement mécontent. Cette formule contribue au prestige et à l’indépendance de l’institution ; or ces éléments lui sont essentiels, puisque le dépôt des plaintes qui l’informeront des éventuels cas de mauvaise administration dépend de la confiance que lui accorde le public. Le texte constitutionnel doit faire référence aux caractéristiques essentielles de l’institution, lesquelles seront ensuite détaillées et protégées par la loi d’application et le statut de l’institution.

ii. Une large diffusion d’une information sur l’institution. L’existence du médiateur doit bien évidemment être annoncée à grand renfort de publicité pour que des plaintes puissent être déposées. La documentation disponible doit par ailleurs fournir une information claire sur l’identité et les qualifications du titulaire de la fonction, l’objet, la procédure interne et les pouvoirs de l’institution, ainsi que le détail des activités passées, présentes et futures du médiateur. Le public a besoin de comprendre qui est le médiateur, le contenu, les raisons et le mode de fonctionnement de ses attributions, ses réalisations antérieures et ses préoccupations actuelles. Ces informations doivent être disponibles dans tous les principaux points de contact des services publics administratifs avec les citoyens, ainsi que sur Internet.

iii. L’accessibilité au public de la procédure de dépôt des plaintes. Les individus doivent pouvoir porter facilement, simplement et gratuitement à la connaissance du médiateur d’éventuels cas de mauvaise administration. A cet égard, l’accès croissant et largement répandu à Internet s’avère inestimable. L’exigence d’un formulaire de plainte standard permet de procéder plus facilement à un premier tri, de manière à écarter les plaintes irrecevables, tout en réduisant les désagréments occasionnés par des plaintes plus futiles ou adressées à tort. Permettre le dépôt des plaintes par Internet facilite tout compte fait la tâche du médiateur. Mais cette faculté ne doit pas exister au détriment des autres moyens de dépôt, car tout le monde n’a pas accès à Internet. Pour profiter de l’avantage que procure l’utilisation de formulaires de plainte standard, il suffit de les joindre aux brochures d’information.

iv. Reconnaître au médiateur un rôle dans les réformes législatives et réglementaires. Cette attribution devrait comprendre la compétence de rendre des avis sur les propositions faites, ainsi que de formuler de sa propre initiative des recommandations pour la modification de la législation ou de la réglementation. Il convient que le médiateur intervienne sur des questions compatibles avec son mandat : lorsque sa compétence est limitée à des cas étroitement définis de mauvaise administration, son intervention devrait se cantonner à l’amélioration des règles administratives ; si en revanche ses compétences englobent la question plus large des droits de l’homme, cette intervention pourrait s’étendre aux problèmes de conformité avec les normes et obligations internationales.

16. Tous ces éléments concourent à conférer à la fonction son caractère essentiel. Le médiateur doit jouir de la confiance et de l’estime du public, tout en préservant la confiance et la bonne volonté de l’administration soumise à enquête. Il importe que chacun des deux « camps » soit rassuré sur la justice et l’équité du médiateur, de sorte que le public soit prêt à le saisir d’une plainte et que l’administration soit disposée à coopérer lors de ses enquêtes et à se conformer à ses décisions.

E. Le colloque de la commission du 5 juin 2003

17. Au cours de sa réunion du 5 juin 2003 à Paris, la commission a organisé un colloque en relation avec le présent rapport, auquel ont participé le professeur Ian Harden, directeur du département juridique du bureau du Médiateur européen, et Mme Maria de Jesus Serra Lopes, représentant la Commission de Venise. Le D^r Nicolaus Schwärzler, membre du Bureau de la Commission de Venise, n’a malheureusement pas pu y participer, mais il a remis sa contribution par écrit. Ce panel devait traiter de la question « Existe-t-il un modèle unique d’Ombudsman adapté à l’ensemble de l’Europe ? » et notamment du rôle de défenseur des droits de l’homme et de garant de la constitutionalité des lois joué par les médiateurs, des pouvoirs de coercition des médiateurs et de leurs relations avec le système judiciaire.

18. Ce colloque a donné lieu à de très intéressants échanges, riches en enseignements, entre le panel et les membres de la commission ; il a par ailleurs contribué de façon importante à l’élaboration du présent rapport. Votre rapporteuse aimerait ici remercier une nouvelle fois le professeur Harden, Mme Serra Lopes et le D^r Schwärzler pour leur précieuse contribution.

F. Le mandat des médiateurs : la protection des droits de l’homme

19. Comme le faisait observer l’Assemblée en 1975, certaines incidences de la qualité de l’administration publique sur les droits de l’homme sont évidentes :

« les pouvoirs publics règlent aujourd’hui de plus en plus d’aspects de notre existence… Alors que les États ont pris à leur compte la défense des droits et libertés fondamentaux de la personne, ces mêmes droits et libertés peuvent être menacés par les empiètements de l’administration sur la vie privée de l’individu…»

20. De nombreux médiateurs œuvrent en faveur d’une orientation qui dépasse le cadre des définitions les plus étroites de la « mauvaise administration », notamment en matière de protection des droits de l’homme. On peut citer les exemples suivants⁴ :

i. En Albanie, Bosnie-Herzégovine, Croatie, République tchèque, Danemark, Finlande, Georgie, Hongrie, Lettonie, « ex-République yougoslave de Macédoine », Moldova, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Russie, Slovaquie, Slovénie, Espagne, Suède et Ukraine les compétences du médiateur (ou d’une instance similaire) incluent expressément les droits de l’homme.

ii. L’Office du médiateur autrichien « ne se soucie pas uniquement de la question de la conformité avec le droit de l’approche adoptée par une administration, mais également de la façon dont cette administration traite ses usagers ».

iii. Le médiateur de la République française intervient non seulement dans les cas de disfonctionnement des services administratifs, mais également lorsqu’il est porté atteinte au principe d’« équité ». Il s’agit là d’un élément essentiel du droit « naturel » non écrit, supérieur au droit positif en dehors duquel il existe et qui prime sur lui : l’équité corrige ainsi le droit écrit lorsque l’application de ce dernier produit un effet manifestement disproportionné. Le défenseur français des enfants est chargé de promouvoir les droits des enfants, tels que définis par le droit français ou établis en vertu des engagements pris par la France en droit international.

iv. Le médiateur irlandais enquête sur les cas où l’action de l’administration a été préjudiciable à une personne, cette action ayant été, notamment, indûment discriminatoire, fondée sur une pratique administrative indésirable ou en général contraire à une administration équitable ou compétente.

v. Le médiateur national néerlandais enquête sur les actes de l’administration et décide de leur éventuel caractère « irrégulier ».

vi. Le médiateur maltais examine les actes de l’administration, y compris ceux qui présentent un caractère « déraisonnable, injuste, oppressif ou indûment discriminatoire » ou s’avèrent tout bonnement « erronés ».

21. Avant d’examiner dans quelle mesure les droits de l’homme devraient relever de la compétence du médiateur, il peut être utile de s’arrêter un instant sur les autres dispositifs possibles, notamment les institutions et commissions nationales des droits de l’homme. La Résolution A/RES/48/134 de l’Assemblée générale des Nations relative aux « institutions nationales pour la promotion et la protection des droits de l’homme » contient en annexe une déclaration sur les « principes concernant le statut des institutions nationales ». Ce texte détaillé couvre les compétences et attributions, la composition et les garanties d’indépendance et de pluralisme, les modalités de fonctionnement et les principes complémentaires relatifs au statut d’institutions dont les compétences présentent un caractère quasi juridictionnel. Comme ces institutions peuvent également être saisies de plaintes émanant des citoyens et dirigées contre les pouvoirs publics, le texte énumère plusieurs principes équivalents à ceux qui règlent les activités des médiateurs « classiques » : une infrastructure appropriée, un financement adéquat dont la source échappe au contrôle de l’administration, des mandats sûrs et stables attribués pour une période définie et renouvelable, une liberté d’action, la faculté de procéder à des interrogatoires et d’avoir accès à des informations et des documents, la faculté de s’adresser à l’opinion publique, le règlement des litiges par la conciliation, la formulation de recommandations, etc.

22. La protection et la promotion des droits de l’homme devraient pénétrer tous les domaines de la vie publique, y compris ceux qui échappent aux relations entre l’administration et les citoyens. Mais si les violations des droits de l’homme survenues dans le cadre de l’action administrative constituent indiscutablement un cas de mauvaise administration, toute violation des droits de l’homme ne résulte pas ou n’est pas directement liée à l’action de l’administration. La limite entre ces deux catégories est cependant imprécise, ce qui produit deux conséquences majeures. Premièrement, comme l’a fait remarquer le professeur Harden à l’occasion du colloque, il est difficile d’envisager de priver les médiateurs de certains principes généraux relatifs à leurs compétences et missions spécifiques en matière de promotion et de protection des droits de l’homme. Deuxièmement, les institutions des médiateurs et des commissions (ou des commissaires) des droits de l’homme forment un tout. En conséquence, on ne peut déterminer à l’avance où s’arrêtent les attributions des uns et commencent celles des autres ; il convient plutôt que cette question soit réglée dans le cadre constitutionnel et légal propre à chaque pays.

23. Les situations auxquelles sont confrontés les médiateurs des divers pays sont sans aucun doute très différentes. On peut ainsi faire une grande distinction entre les démocraties « traditionnelles » (ou « établies ») et les « nouvelles » démocraties, qui tient au niveau de développement différent de leurs cultures juridiques, politiques et administratives. Cet élément est important, puisqu’il influe sur la situation nationale qui prévaut au moment de la création d’une institution du médiateur : tandis que dans une démocratie « établie » cette institution peut débuter ses activités dans une atmosphère de stabilité politique et de solide respect de l’État de droit et des droits de l’homme, il n’en va pas nécessairement de même ailleurs et il convient alors de lui conférer d’autres attributions. L’expérience du Conseil de l’Europe nous montre cependant que l’évolution de la situation s’accompagne de certains changements importants. Premièrement, le respect général des droits de l’homme par les pouvoirs publics devrait connaître une amélioration. Deuxièmement, les attentes des citoyens à l’égard des pouvoirs publics conduiront sans doute à considérer la bonne administration comme une pratique allant de soi. En conséquence, il devrait être de moins en moins nécessaire d’étendre l’action du médiateur hors du cadre de l’administration. Le développement et la diversification de l’appareil institutionnel de l’État permettront alors à des instances plus spécifiques de reprendre ce rôle.

24. Le professeur Harden a exposé à la commission les détails de cette approche. La souplesse de l’institution du médiateur a contribué à sa diffusion dans le monde et lui a permis de s’adapter à deux évolutions (comme l’indique l’analyse de l’EOI) : tout d’abord le développement de l’État-providence et de son caractère régulateur, qui a accru la dimension et la complexité de l’administration ; et, en second lieu, la progression des aspirations à la démocratie et aux droits de l’homme. Chacune de ces deux tendances a donné naissance à un type général de médiateur, tourné vers l’État de droit et la bonne administration dans le premier cas, axé sur la protection et la promotion des droits de l’homme dans le second. Ces deux voies ont convergé, non pas vers un modèle unique, mais plutôt vers une profonde entente commune sur le but et la portée de cette institution. C’est ainsi que les démocraties « naissantes » limitent et distinguent peu à peu les attributions du médiateur en matière de droits de l’homme, tandis que, par exemple, la compétence du médiateur chypriote a été étendue en 2002 aux droits de l’homme et que l’action du Médiateur européen s’est trouvée facilitée par l’introduction d’un droit à la bonne administration dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

25. C’est pourquoi, considérant les éléments précités, votre rapporteuse ne cherche pas à proposer de lignes directrices universelles sur le type d’institution qu’il convient de créer ou les attributions détaillées du mandat des médiateurs. L’existence de conditions propres à chaque pays impose la formulation d’une approche qui soit le reflet de son système constitutionnel et législatif et réponde efficacement aux exigences de sa situation en matière d’administration et de droits de l’homme. Votre rapporteuse considère cependant que si l’on juge préférable de donner au médiateur un mandat relativement limité en matière de protection des droits de l’homme, il importe de vérifier la présence éventuelle de problèmes sur ces questions dans les autres domaines de compétence de l’État et de déterminer s’il y a lieu de créer des instances complémentaires, dont les mandats spécifiques viseront à solutionner les difficultés qui subsistent.

26. A cet égard, votre rapporteuse tient à rappeler l’analyse, par l’EOI (voir plus haut), de la distinction entre les démocraties d’Europe centrale et orientale et les démocraties d’Europe occidentale, ainsi que des conséquences de leurs aspirations en matière d’administration sur le rôle des médiateurs. Si l’on se remémore l’évolution rapide et réussie de la quasi-totalité de ces pays, passés en un peu moins de dix ans du communisme totalitaire à une situation qui leur permet de remplir les conditions rigoureuses d’une adhésion au Conseil de l’Europe ou à l’Union européenne, on ne peut raisonnablement imaginer que cette distinction perdurera encore longtemps, sans risquer de faire preuve de condescendance et, sans aucun doute, d’aveuglement. Il n’est pas davantage prématuré de se réjouir par avance du moment où les citoyens d’Europe centrale et orientale considèreront naturellement et instinctivement leurs États respectifs comme une entité composée, faite d’organes distincts et efficaces garantissant de diverses manières l’État de droit, la représentation démocratique, la bonne administration et respectueux des droits de l’homme inhérents à l’activité de chacun d’eux. Mais en attendant, il est essentiel que les médiateurs disposant d’une compétence étendue en matière de droits de l’homme soient financés, protégés, favorisés et encouragés de façon adéquate. Parallèlement, il convient de veiller attentivement à ce que le mandat et la structure des services des médiateurs s’adaptent aux évolutions politiques et juridiques de leur pays, afin que leur but et leurs activités conservent leur pertinence et leur intérêt.

27. Votre rapporteuse se range ainsi aux conclusions de la Conférence des médiateurs européens, organisée les 5 et 6 avril 2002 à Vilnius, en Lituanie⁵, lesquelles définissent l’action du médiateur comme un outil essentiel à la protection efficace des droits de l’homme, grâce à la « synergie entre les autorités de l’État et la société civile » qu’il est susceptible de mettre en place. Votre rapporteuse partage également les préoccupations exprimées lors de la conférence au sujet des réactions hostiles que les interventions des médiateurs pourraient provoquer chez les responsables politiques dans certaines situations de crise ; elle considère que le Commissaire aux droits de l’homme (comme nous l’avons déjà mentionné) et l’Assemblée ont tous deux un rôle important à jouer, en prodiguant soutien et encouragements aux médiateurs dans de semblables circonstances.

28. Le 1^er décembre 2000 s’est tenue à Paris une réunion des médiateurs d’Europe occidentale et du Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe⁶. Les conclusions de cette réunion expriment les incertitudes des médiateurs, qui s’interrogent sur la meilleure manière de traduire la pertinence des droits de l’homme dans leur mandat, et appellent à l’adoption d’une recommandation en la matière. Ces conclusions ont inspiré un certain nombre de propositions contenues dans le présent rapport. Votre Rapporteuse admet également que le Commissaire aux droits de l’homme est particulièrement bien placé pour recueillir les informations relatives aux activités des médiateurs en matière de droits de l’homme, ainsi que pour coordonner les dites activités.

29. Votre rapporteuse prend note des intéressantes remarques formulées par M. Morten Kjærum, directeur général du Centre danois des droits de l’homme, à l’occasion de la Conférence sur le travail et la coopération des médiateurs et des institutions nationales de défense des droits de l’homme, qui a eu lieu à Copenhague, Danemark, les 23-25 septembre 2001⁷ :

« [E]n Europe, la répartition des tâches entre le médiateur et l’institution nationale de défense des droits de l’homme est assez nette… La majorité des institutions nationales des pays membres de l’UE disposent uniquement d’une compétence d’avis et de suivi. Elles complètent les institutions du médiateur dans la mesure où elles sont manifestement plus aptes à attirer l’attention sur les insuffisances de la législation. C’est ainsi qu’un grand nombre d’entre elles reçoivent des projets de loi, qui leur sont soumis pour avis sur leur conformité avec les normes internationales relatives aux droits de l’homme. Cette pratique serait inconcevable pour la plupart des médiateurs. En outre, leur mandat leur permet de prendre l’initiative de propositions politiques, lorsque dans le cadre de leur travail de suivi elles sont confrontées à des violations systématiques des droits de l’homme, notamment à l’encontre des enfants, des handicapés mentaux, des minorités ethniques ou d’autres groupes sociaux… Complément important du médiateur, les institutions nationales de défense des droits de l’homme se développent dans de nombreux pays de l’UE ».

Votre rapporteuse estime que cette analyse générale, en attendant que soit établie une distinction entre les domaines de compétence les plus appropriés pour les médiateurs et les institutions de défense des droits de l’homme du point de vue de ces dernières, clarifie cette question dans la pratique de façon intéressante. Il convient cependant de noter que cette situation vaut uniquement pour les États membres de l’UE, mais qu’elle demeure inapplicable à de nombreux autres pays, compte tenu des conditions politiques et juridiques qu’ils connaissent.

30. Votre rapporteuse observe également que le compte rendu de cette conférence s’inquiète du fait souvent soulevé que « l’institution du médiateur est également confrontée à des menaces telles que la politisation de l’institution, le manque d’indépendance, le manque de moyens financiers et la bureaucratie ».

G. Les médiateurs et le système judiciaire

31. Dans certains pays, y compris, notamment, ceux où les services du médiateur ont été créés les premiers, le médiateur exerce un contrôle des magistrats du siège et du système judiciaire.

i. Le médiateur finlandais « contrôle que les tribunaux… se conforment au droit et accomplissent leur mission. Le médiateur parlementaire doit en particulier… prendre les mesures qui s’imposent lorsqu’un juge… s’est rendu coupable de manœuvres frauduleuses, de partialité ou de grave négligence, a violé le droit d’un citoyen ou a outrepassé ses pouvoirs ». Par ailleurs, le médiateur est chargé d’engager les poursuites à l’encontre du président ou d’un membre de la Cour suprême ou de la Cour suprême administrative.

ii. Le médiateur de la République française veille à ce que la justice ne soit pas rendue dans des conditions défavorables aux personnes concernées.

iii. Le défenseur public de Georgie peut « recommander aux instances judiciaires compétentes de réexaminer les décisions de justice qui ont déjà pris effet, s’il estime que la violation des droits de l’homme commise au cours de la procédure pourrait avoir une incidence substantielle sur le verdict final de la juridiction ».

iv. Le Commissaire polonais à la protection des libertés publiques peut « déposer un recours extraordinaire contre toute condamnation définitive et valide ».

v. Le Commissaire aux droits de l’homme de la Fédération de Russie peut « interjeter appel auprès d’une juridiction ou d’un parquet en demandant l’ouverture d’une enquête sur des décisions ayant force exécutoire, une condamnation prononcée par un tribunal, une décision judiciaire ou incidente d’un tribunal ou une décision incidente d’un juge ».

vi. Les médiateurs suédois « doivent veiller, notamment, à ce que les tribunaux… se conforment dans l’exercice de leurs activités à l’objectivité et à l’impartialité ordonnées par la Constitution et à ce que l’administration n’empiète pas sur les droits et libertés fondamentaux des citoyens » ; ils peuvent également engager des poursuites à l’encontre des membres de la Cour suprême ou de la Cour suprême administrative, et demander leur révocation ou leur destitution.

32. Les médiateurs disposent dans plusieurs pays d’un certain nombre d’attributions en matière de constitutionalité et de légalité de la législation et de la réglementation.

i. Au Danemark, en Finlande, en Lituanie, en Norvège et en Roumanie le médiateur peut informer les autorités politiques compétentes de toute insuffisance de la législation ou de la réglementation.

ii. En Albanie, République tchèque, Finlande, France, Géorgie, Moldova, Pologne et Espagne le médiateur peut proposer des améliorations de la législation ou de la réglementation.

iii. En Albanie, en Autriche, en Hongrie, en Moldova, en Pologne, au Portugal, en Russie et en Ukraine le médiateur peut saisir de diverses manières la Cour constitutionnelle d’une déclaration d’illégalité ou d’inconstitutionnalité, d’une question d’interprétation ou d’une invalidation.

iv. En Croatie, Slovaquie et Slovénie le médiateur peut prendre diverses mesures pour initier des réformes.

33. Qu’en est-il de la question connexe de l’exécution des décisions de l’institution ? En se cantonnant à leurs statuts des médiateurs parlementaires et à leur rôle de médiateur, la plupart des institutions s’en remettent à la pression morale qui découle du rang constitutionnel et du prestige public de la fonction, ainsi que de la réputation personnelle de son titulaire, associée à la possibilité d’obtenir l’appui politique du parlement suite à la présentation de rapports. Dans certains pays cependant, le médiateur a la faculté d’engager des poursuites pénales, administratives ou disciplinaires.

i. En Norvège, au Portugal, en Slovaquie et en Suède le médiateur peut informer les autorités administratives ou disciplinaires compétentes d’une faute individuelle.

ii. En Croatie, République tchèque, Géorgie, « ex-République yougoslave de Macédoine », Russie et Slovénie, le médiateur peut proposer ou demander l’engagement de poursuites administratives ou disciplinaires.

iii. En Moldavie, Finlande et Pologne le médiateur peut ordonner l’engagement de poursuites disciplinaires.

iv. En Lituanie et Moldavie le médiateur peut intenter une action pour faute. En Pologne, le médiateur peut intervenir dans des affaires civiles ou disciplinaires.

v. En Grèce, en Lituanie, au Portugal et en Slovaquie le médiateur peut informer le ministère public de délits présumés.

vi. En Croatie, République tchèque, Géorgie, « ex-République yougoslave de Macédoine », Russie et Slovénie le médiateur peut recommander des poursuites pénales.

vii. En Finlande, Moldavie et Pologne le médiateur peut exiger l’engagement de poursuites pénales.

viii. En Hongrie le médiateur peut engager des poursuites pénales. En Finlande et en Suède le médiateur a qualité de procureur : en Finlande, seul le médiateur peut engager des poursuites à l’encontre du Conseil d’État ou du Garde des Sceaux ; en Suède, le médiateur est chargé d’engager des poursuites à l’encontre des membres de la Cour suprême et de la Cour suprême administrative.

34. Votre rapporteuse estime que le fait d’intenter une action en justice, que ce soit devant des juridictions pénales ou constitutionnelles, place le médiateur dans une situation déplaisante. Le médiateur est mieux à même de jouer efficacement son rôle – qui n’est pas celui de mandataire privé, mais de médiateur entre le citoyen et l’administration – en adoptant une position de stricte neutralité. Apparaître au tribunal comme l’adversaire de l’administration ou comme le procureur d’un fonctionnaire poursuivi à titre individuel compromet les relations que le médiateur entretient avec eux. Si le médiateur doit être avant tout considéré comme un autre dispositif de règlement des litiges, il vaut mieux éviter toute action en justice, à moins que l’intéressé ne dispose pas d’un autre moyen d’accès à, par exemple, la Cour constitutionnelle (bien qu’il soit préférable que les individus puissent y accéder directement). Ce principe pourrait peut-être admettre une exception⁸ – dans les pays dotés de systèmes juridictionnels administratifs et constitutionnels bien développés – en cas de demande par le médiateur de jugements interprétatifs ou de décisions relatives à la légalité ou à la constitutionnalité des lois et règlements, afin d’aider à l’enquête et à l’appréciation de problèmes particuliers. De telles actions seraient moins susceptibles de donner lieu à une confrontation entre le médiateur et l’administration et, qui plus est, pourraient même faciliter le règlement de litiges qui les opposent.

35. En outre, votre rapporteuse estime que ces activités peuvent entraîner des complications à propos de la séparation constitutionnelle des pouvoirs⁹, même lorsque le médiateur n’est pas habilité à contester le bien fondé des jugements¹⁰. Ainsi, un médiateur disposant d’une compétence de surveillance du pouvoir judiciaire et en même temps habilité à intenter une action ou à y intervenir pourrait occasionner un éventuel conflit d’intérêts, tout au moins en apparence, qui entraînerait des répercussions sur l’indépendance du pouvoir judiciaire aux yeux du public. Il est même possible d’envisager, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, l’apparition de problèmes en vertu de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. La conclusion de votre rapporteuse est que le pouvoir judiciaire doit être exempt d’un tel contrôle extérieur : tout au plus pourrait-on imaginer que les médiateurs disposent d’une compétence de contrôle limitée aux questions de procédure et de déroulement des procès, mais à l’unique condition, même en pareil cas, que cette attribution s’accompagne des garanties les plus strictes afin de prévenir tout soupçon d’abus ou de conflit d’intérêts. Il conviendrait alors que les médiateurs ne puissent plus saisir personnellement les tribunaux ou que cette faculté leur soit laissée dans des situations appropriées, limitées à des demandes de jugements interprétatifs.

H. Les médiateurs européens et le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe

36. Les attributions du Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe consistent à « promouvoir dans les États membres l’éducation et la sensibilisation aux droits de l’homme, identifier de nouvelles insuffisances dans le droit et la pratique des États quant au respect des droits de l’homme et, finalement, contribuer à la promotion de leur respect effectif et de leur pleine jouissance »¹¹. Il convient cependant de noter que le Commissaire a également pour mission de « faciliter les activités des médiateurs nationaux ou des institutions équivalentes dans le domaine des droits de l’homme ». Les réunions régulières organisées par le Commissaire, y compris la Conférence des Médiateurs européens d’avril 2002, constituent une indication de la complémentarité de leurs fonctions.

37. Votre rapporteuse considère que l’intérêt enthousiaste bienvenu que le Commissaire porte aux activités des médiateurs européens est une preuve supplémentaire que la répartition des attributions et des institutions dans le domaine de la protection des droits de l’homme ressemble davantage à un ensemble homogène qu’à un éparpillement d’éléments distincts (peut-être l’ancienne fonction de Defensor del Pueblo espagnol du Commissaire en exercice démontre-t-elle la compatibilité des rôles !). A cet égard, il convient également de noter qu’il n’existe pas d’autre exemple de « médiateur » à l’échelon du Conseil de l’Europe auquel un médiateur national pourrait se référer. L’engagement concret du Commissaire au côté des médiateurs nationaux prouve qu’il est particulièrement à même de faciliter la coopération et la coordination entre eux et qu’ils partagent des compétences contiguës et superposées en matière de protection des droits de l’homme. Votre rapporteuse encourage leur coopération et est sensible au soutien et à la protection accordés aux médiateurs nationaux grâce à cette association avec le Commissaire paneuropéen.

I. La situation au sein de l’Union européenne

38. L’Union européenne possède son propre Médiateur européen chargé de traiter les plaintes se rapportant à des cas de mauvaise administration dans les activités des institutions et organes des Communautés européennes. L’article 195 de la version mise à jour du Traité instituant la Communauté européenne, combiné avec le statut du Médiateur européen, répond aux critères énoncés dans la proposition, notamment en ce qui concerne sa nomination par le parlement, son indépendance complète, la présentation d’un rapport annuel au parlement et la procédure destinée à renforcer la mise en œuvre de ses décisions.

39. Le mandat du Médiateur européen est défini comme portant sur les cas de mauvaise administration. Selon le Médiateur européen, « il y a mauvaise administration lorsqu’un organisme public n’agit pas en conformité avec une règle ou un principe ayant pour lui force obligatoire ». Dans son Rapport annuel de 1997, le Médiateur européen s’est étendu sur cette question, en énumérant la liste non exhaustive suivante des types de mauvaise pratique administrative : irrégularités, omissions, abus de pouvoir, négligences, procédures illégales, injustice, disfonctionnement ou incompétence, discrimination, retard évitable et manque ou refus d’information. La définition de la mauvaise administration donnée par le Médiateur européen comprend les principes énoncés en annexe de la Recommandation n° R(80) 2, du Comité des Ministres, concernant l’exercice des pouvoirs discrétionnaires de l’administration.

40. Suite à la proclamation solennelle, par les institutions de l’Union, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le Médiateur européen a clairement précisé que puisqu’un acte administratif illégal devait être considéré comme un cas de mauvaise administration, le non-respect de la Charte par ces institutions devait être traité de la même manière. En interprétant le contenu et le sens de ces droits, le Médiateur a eu recours à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes et de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

41. Le Médiateur européen bénéficie du soutien juridique supplémentaire de l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui dispose que « toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l’Union ». Comme nous l’avons mentionné plus haut, les exigences de bonne administration ont été développées par le Médiateur européen dans le Code européen de bonne conduite administrative. Votre rapporteuse estime que l’inclusion de ce droit dans la législation nationale des États membres, de préférence au niveau constitutionnel, renforcerait le respect des principes de bonne administration à l’échelon national en soulignant leur importance à la fois pour les fonctionnaires et le public, tout en mettant en évidence le rôle déterminant des services du médiateur. Votre rapporteuse ne croit pas cependant que les implications de ce droit en termes de portée et d’application sont, en leur état actuel, suffisamment bien définies pour justifier d’une proposition d’incorporation dans la Convention européenne des Droits de l’Homme au moyen d’un protocole additionnel.

J. Conclusions

42. Votre rapporteuse conclut, en résumé, que les caractéristiques suivantes sont essentielles à l’institution du médiateur :

i. sa création au niveau constitutionnel par un texte qui garantisse l’essence des caractéristiques décrites dans ce paragraphe, le détail et les mesures de protection de ces caractéristiques devant être fixées par les dispositions de la loi d’application et le statut de la fonction ;

iii. une procédure exclusive et transparente de nomination et de révocation par le parlement à la majorité qualifiée des voix, suffisamment large pour impliquer le soutien des partis d’opposition, selon des critères rigoureux qui établissent de façon incontestable les qualifications et la compétence appropriée du médiateur, ainsi que sa grande valeur morale et son indépendance politique, pour des mandats renouvelables d’une durée au moins équivalente au mandat parlementaire ;

iv. l’incompatibilité de la fonction avec tout autre activité rémunérée et toute participation personnelle à des activités politiques ;

v. une immunité personnelle à l’égard de toute poursuite disciplinaire, administrative ou pénale ou sanction relative à l’exercice de ses attributions officielles, autre que sa révocation par le parlement pour incapacité ou faute grave contraire à la déontologie ;

vi. la nomination d’un adjoint défini, sur recommandation du médiateur et avec l’approbation du parlement, habilité à agir pleinement, le cas échéant, en qualité de médiateur ;

viii. la garantie d’un accès rapide et illimité à toutes les informations nécessaires à l’enquête ;

xi. une procédure de dépôt des plaintes facilement et largement accessible, simple et gratuite, et dont la confidentialité est établie de façon probante dans tous les cas ;

xii. la garantie de la confidentialité et, en cas de communication publique, de l’anonymat des enquêtes ;

43. A partir des éléments précédents, votre rapporteuse propose de recommander aux gouvernements des États membres du Conseil de l’Europe :

i. de créer à l’échelon national (et à l’échelon régional et local, le cas échéant), lorsqu’elle n’existe pas encore, une institution portant un titre similaire à celui de « médiateur parlementaire (/ des collectivités régionales / locales) », de préférence en l’inscrivant dans la constitution ;

ii. de veiller à ce que l’institution du médiateur parlementaire national présente les caractéristiques décrites au paragraphe 42 ci-dessus et que ces caractéristiques soient suffisamment protégées et convenablement détaillées dans la législation d’application et le statut ;

iii. de donner à cette institution un mandat qui englobe clairement les droits de l’homme comme un élément essentiel de la notion de bonne administration et qui comprenne une attribution plus large en matière de droits de l’homme lorsque, en l’absence d’autres dispositifs complémentaires spécifiques, les conditions nationales l’exigent ;

v. de prendre activement part au travail de coordination par le Commissaire aux droits de l’homme des activités des médiateurs des États membres ;

vi. suite au projet de texte modèle élaboré par le Comité des Ministres, d’adopter au niveau constitutionnel un droit individuel à la bonne administration ;

44. Votre rapporteuse propose par ailleurs de recommander au Comité des Ministres :

i. d’encourager les États membres à mettre en œuvre la Recommandation n° R (85) 13, tout en appliquant également les dispositions plus détaillées de l’actuelle recommandation ;

ii. d’élaborer un projet de texte modèle pour la définition d’un droit individuel fondamental à la bonne administration ;

v. de soutenir le Commissaire aux droits de l’homme dans son travail de coordination des activités des médiateurs des États membres.

Commission chargée du rapport: commission des questions juridiques et des droits de l'homme

Renvoi en commission: Doc 9253, Renvoi n° 2670 du 8 novembre 2001

Projet de recommandation adopté à l'unanimité par la commission le 26 juin 2003

Membres de la commission: M. Lintner (Président), M. Marty, M. Jaskiernia, M. Jurgens (Vice-présidents), Mme Ahlqvist, M. Akçam, M. Alibeyli, Mme Arifi, M. Arzilli, M. Barquero Vázquez, M. Berisha, M. Bindig, M. Brecj, M. Bruce, M. Chaklein, Mme Christmas-Møller, M. Cilevics, M. Clerfayt, M. Contestabile, M. Daly, M. Davis, M. Dees, M. Dimas, Mme Domingues, M. Engeset, Mme Err, M. Fedorov, M. Fico, Mme Frimansdóttir, M. Frunda, M. Galchenko, M. Guardans, M. Gündüz, Mme Hajiyeva, Mme Hakl, M. Holovaty, M. Ivanov, M. Kalezić, M. Kelber, M. Kelemen, M. Kontogiannopoulos, M. S. Kovalev, M. Kroll, M. Kroupa, M. Kucheida, Mme Leutheusser-Schnarrenberger, M. Livaneli (remplaçant: M. Ateş), M. Malins, M. Manzella, M. Martins, M. Mas Torres, M. Masson, M. McNamara, Mme Nabholz-Haidegger, M. Nachbar, M. Olteanu, Mme Pasternak, M. Pehrson, M. Pellicini, M. Pentchev, M. Piscitello, M. Poroshenko, Mme Postoica, M. Pourgourides, M. Prica, M. Pullicino Orlando, M. Raguz, M. Ransdorf, M. Rochebloine (remplaçant: M. Dreyfus-Schmidt), M. Rustamyan, M. Skrabalo, M. Solé Tura (remplaçante: Mme Lopez Gonzalez), M. Spindelegger, M. Stankevic, M. Stoica (remplaçant: M. Coifan), M. Symonenko (remplaçant: M. Baburin), M. Tabajdi, M. Takkula, Mme Tevdoradze, M. Toshev, M. Vanoost, Mme Wohlwend

N.B. Les noms des membres qui ont participé à la réunion sont indiqués en italique.

Secrétaires de la commission: Mme Coin, M. Schirmer, M. Ćupina, M. Milner

¹ Le professeur Harden classe les institutions de l’Ombudsman en fonction de trois types de critères : selon leur caractère public ou privé, selon qu’elles offrent un recours aux fonctionnaires ou à des personnes extérieures à l’administration et selon qu’elles font valoir le droit ou recherchent des solutions négociées (“When Europeans Complain: The Work of the European Ombudsman”, vol. 3 (2000) Cambridge Yearbook of European Legal Studies 199-237). Au vu de ces critères, le présent rapport concerne les Ombudsmans publics offrant un recours à des personnes extérieures à l’administration, principalement en faisant valoir leurs droits, tout en recherchant par ailleurs des solutions négociées aux cas de mauvaise administration.

² Voir plus loin et sur http://www.euro-ombudsman.eu.int/code/en/default.htm

³ Voir http://members.tirol.com/eoi/uk/geschichte_uk.htm

⁴ Toutes ces descriptions des attributions des Ombudsmans sont tirées de leurs sites Web respectifs ou du site Web www.omineurope.info

⁵ Voir http://www.commissioner.coe.int/docs/CommDH(2002)3_E.pdf

⁶ Voir http://www.commissioner.coe.int/docs/CommDH(2000)5_E.pdf

⁷ Voir http://www.um.dk/upload/publikationer/CWC-UK.pdf

⁸ Comme le relève le D^r Schwärzler dans sa contribution écrite.

⁹ Le D^r Schwärzler observe cependant que « l’Ombudsman ne peut pas être véritablement classé dans le système de séparation traditionnelle des pouvoirs élaboré par Montesquieu… Il ne fait en général pas partie du parlement, alors même qu’il est responsable devant lui et qu’il a à répondre de ses actes devant lui».

¹⁰ Le D^r Schwärzler envisage la possibilité d’habiliter l’Ombudsman à relancer une action en justice lorsque l’issue ou le cours de l’action initiale est indécis.

¹¹ Voir http://www.coe.int/T/E/Commissioner_H.R/Communication_Unit/