Parliamentary Assembly
Assemblée parlementaire

Doc. 10924
4 mai 2006

Droits fondamentaux des migrants irréguliers

Rapport
Commission des migrations, des réfugiés et de la population
Rapporteur : M. Ed van Thijn, Pays-Bas, Groupe socialiste

Résumé

Le nombre de migrants irréguliers en Europe reste inconnu. Selon les estimations de l'Organisation internationale pour les migrations, ce chiffre s'élèverait à environ trois millions de personnes ; certaines ONG l'évaluent à cinq millions ou plus.

Un grand nombre de migrants irréguliers perdent leur vie alors qu'ils essaient de pénétrer illégalement en Europe. Une fois en Europe, nombreux sont ceux qui vivent dans une situation déplorable, travaillent dans des conditions dangereuses et sont victimes d'exploitation.

Il convient de prendre en considération le principe fondamental selon lequel les instruments internationaux en matière de droits de l’homme s’appliquent à toutes les personnes, quels que soient leur nationalité ou leur statut. Les migrants irréguliers ont besoin d'une protection et peuvent prétendre à certains droits de l'homme minimaux pour pouvoir vivre dans des conditions humaines et dignes. Ces droits comprennent des droits sociaux et économiques fondamentaux ainsi que des droits civils et politiques.

Ils figurent dans les instruments internationaux et européens de protection des droits de l'homme qui offrent une certaine protection aux migrants irréguliers, notamment la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990). Souvent, cependant, ces instruments ne sont ratifiés que par un très petit nombre d'Etats et leur diversité contribue au manque de clarté quant aux droits minimaux applicables.

Il est donc nécessaire et urgent de préciser les droits minimaux des migrants irréguliers que les Etats membres du Conseil de l'Europe sont tenus d'appliquer. Il incombe au Comité des Ministres d'indiquer la voie à suivre, si possible en adoptant une recommandation ou des lignes directrices sur les droits des migrants irréguliers. Il faut aussi que des mécanismes tels que le système de recours individuel auprès de la Cour européenne des droits de l'homme et le mécanisme de réclamations collectives de la Charte sociale européenne soient utilisés pleinement pour sauvegarder les droits et la dignité des migrants irréguliers.

A.       Projet de résolution

1.       L'Assemblée parlementaire est profondément préoccupée par le nombre sans cesse croissant de migrants en situation irrégulière en Europe.

2.       Chaque Etat membre du Conseil de l'Europe est en droit de réglementer l'entrée des ressortissants étrangers sur le territoire national et de les renvoyer dans leur pays d'origine conformément au droit international des droits de l'homme.

3.       Un grand nombre de migrants irréguliers perdent la vie alors qu'ils essaient de pénétrer illégalement en Europe. Ceux qui y réussissent vivent souvent dans des conditions dangereuses et inhumaines. Beaucoup sont exploités et nombreux sont ceux qui vivent dans la crainte d'être arrêtés et renvoyés dans leur pays d'origine.

4.       Il faut être conscient qu’il y aura toujours un certain nombre de migrants en situation irrégulière présents en Europe, quelles que soient les politiques adoptées par les gouvernements pour les empêcher de pénétrer en Europe ou les rapatrier dans leur pays d'origine.

5.       L'Assemblée part du principe fondamental que les instruments internationaux en matière de droits de l’homme s’appliquent à toutes les personnes, quels que soient leur nationalité ou leur statut. Les migrants en situation irrégulière, dans la mesure où ils se trouvent souvent en situation de vulnérabilité, ont tout particulièrement besoin que leurs droits fondamentaux soient protégés, notamment leurs droits civils et politiques et leurs droits économiques et sociaux.

6.       L’Assemblée estime qu’il est urgent de clarifier la question des droits des migrants en situation irrégulière bien qu’il s’agisse d’une question difficile et délicate pour les Etats membres du Conseil de l'Europe.

7.       L’Assemblée préfère l’expression « migrants en situation irrégulière » à d’autres comme « migrants illégaux » ou « migrants sans papiers ». Cette expression est en effet plus neutre et, contrairement au terme « illégal », n’a rien de stigmatisant. Elle est aussi l’expression que privilégient de plus en plus d’organisations internationales qui traitent des questions de migration.

8.       Il n'existe aucun instrument spécifique traitant de la question des droits des migrants irréguliers. L'instrument international le plus pertinent à cet égard est la Convention internationale des Nations Unies sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990) mais seuls trois Etats membres du Conseil de l'Europe, à savoir l'Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine et la Turquie, l'ont ratifiée.

9.       L'Assemblée note qu'il existe un grand nombre d'autres instruments internationaux et européens qui comportent des dispositions pouvant servir à garantir les droits minimaux des migrants en situation irrégulière. Parmi ces instruments figurent la Déclaration universelle des Droits de l’Homme (1948), le Pacte international sur les droits civils et politiques (1966), le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966), la Convention relative aux droits de l’enfant (1989), la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965), la Convention n° 143 de l'OIT sur les travailleurs migrants (1975), la Convention européenne des droits de l'homme (1950), la Charte sociale européenne (1961), la Charte sociale révisée (1996) et la Convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (2005).

10.       L'Assemblée constate cependant que cette multitude d'instruments disparates, leur degré variable de signature et de ratification sont source d'incertitude quant aux droits minimaux à appliquer aux migrants en situation irrégulière.

11.       Il devrait être possible de dégager un certain nombre de droits civils et politiques minimaux d'une part, de droits économiques et sociaux minimaux, d'autre part, que les Etats membres du Conseil de l'Europe seraient tenus d'appliquer aux migrants en situation irrégulière.

12.       S'agissant des droits civils et politiques, l'Assemblée estime que la Convention européenne des droits de l'homme constitue une garantie minimale et fait observer que la Convention demande à ses Etats parties de prendre des mesures pour prévenir de manière effective les violations des droits de l’homme à l’égard des personnes vulnérables comme les migrants en situation irrégulière. Les droits minimaux suivants méritent d'être mis en exergue :

12.1.       le droit à la vie devrait être garanti et respecté. Les Etats ne devraient pas faire usage d'une force excessive pour empêcher les non-nationaux de pénétrer sur le territoire national. Les autorités ont l'obligation de tenter de sauver ceux qui, en essayant de pénétrer dans un pays, mettent leur vie en danger ;

12.2.       les migrants en situation irrégulière devraient être protégés contre la torture, les peines ou traitements inhumains ou dégradants. La procédure de rapatriement des migrants en situation irrégulière devrait être mise en œuvre en respectant pleinement le droit à la dignité des rapatriés, en tenant compte notamment de leur âge, de leur sexe, de leur l'état de santé et du handicap dont ils peuvent souffrir. Les mesures coercitives appliquées au cours de l'expulsion devraient s'en tenir à un strict minimum ;

12.3.       les migrants en situation irrégulière devraient être protégés contre l'esclavage et le travail forcé et les victimes de la traite devraient se voir accorder des droits spécifiques conformément à la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains du Conseil de l'Europe (STE 197) ;

12.4.       le placement en rétention des migrants en situation irrégulière devrait intervenir en dernier recours seulement et ne pas se prolonger de manière excessive. Les migrants en situation irrégulière devraient, au besoin, être placés dans des centres de rétention spécifiquement conçus à cet effet et être séparés des détenus condamnés. Les enfants ne devraient être placés en rétention que s'il s'agit d'une mesure de dernier ressort et, dans ce cas, pour la durée appropriée la plus courte possible. Le placement en rétention d'autres personnes vulnérables (femmes enceintes, mère avec des enfants en bas âge, personnes âgées, personnes souffrant d'un handicap) devrait, autant que possible, être évité. Des lieux d'hébergement appropriés devraient être prévus pour accueillir les familles ; dans les autres cas, les hommes et les femmes devraient être logés séparément. Les personnes placées en détention devraient avoir le droit de contacter toute personne de leur choix (avocats, membres de leur famille, organisations non gouvernementales, HCR, etc.), avoir accès à des soins médicaux appropriés et, le cas échéant, bénéficier des services d'un interprète et d'une assistance juridique gratuite ;

12.5.       le placement en rétention doit être autorisé par un tribunal. La légalité et la nécessité d’une rétention prolongée devraient faire l'objet d'un contrôle judiciaire indépendant. Les personnes placées en rétention devraient être expressément informées, sans délai et dans une langue qu'elles comprennent, de tous leurs droits et de la procédure qui leur est applicable. Elles devraient être en droit de saisir un tribunal pour qu'il statue dans les meilleurs délais sur la régularité de leur rétention ;

12.6.       les migrants en situation irrégulière placés en rétention ont également le droit d’avoir des contacts avec les autorités consulaires de leur pays d’origine et d’être informés, par les autorités du pays dans lequel ils sont détenus, des droits que leur reconnaît la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires;

12.7.       les personnes dont le droit d’entrée est remis en cause devraient avoir le droit d'être entendues, s’il le faut à l’aide d’un interprète, pour être en mesure d'expliquer les motifs de leur entrée sur le territoire national et de formuler, s'il y a lieu, une demande d’asile ;

12.8.       le droit d'asile et le droit de non refoulement devraient être respectés ;

12.9.       le migrant en situation irrégulière qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire devrait avoir droit à un recours effectif devant une autorité ou un organe compétent, indépendant et impartial. L'exercice du recours devrait avoir un effet suspensif si la personne à éloigner fait valoir un grief défendable prétendant qu'elle serait soumise à des traitements contraires aux droits de l'homme. Un interprète et une assistance juridique devraient être mis à disposition ;

12.10       le migrant en situation irrégulière qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement a droit à un accès effectif à la Cour européenne des droits de l'homme qu’il peut saisir d’une requête individuelle en vertu de l’article 34 de la Convention européenne des droits de l'homme;

12.11.       les expulsions collectives d'étrangers, notamment des migrants en situation irrégulière, sont interdites ;

12.12.       le droit au respect de la vie privée et familiale devrait être respecté. Il ne devrait pas y avoir d'éloignement lorsque la personne concernée a des attaches familiales ou sociales très fortes avec le pays qui entend l'expulser et lorsque l'éloignement est susceptible de mener à la conclusion que l'expulsion est constitutive d'une violation du droit au respect de la vie familiale et/ou privée de la personne concernée;

12.13.       le droit au traitement confidentiel des informations relatives aux migrants en situation irrégulière devrait être respecté. Par exemple, les autorités du pays d'accueil devraient s'abstenir de communiquer au pays d’origine des informations relatives à la demande d'asile ;

12.14.       si l'activité politique des étrangers peut être soumise à certaines restrictions, celles imposées à la liberté de réunion, d'association et d'expression devraient s'en tenir au minimum et ne pas dépasser ce qui est raisonnablement nécessaire ;

12.15.       les migrants en situation irrégulière ont le droit de se marier et il ne faudrait pas ériger d’obstacles absolus les empêchant de se marier ;

12.16.       les migrants en situation irrégulière devraient pouvoir prétendre à la protection de leurs biens. Ils devraient pouvoir gérer et disposer de leurs biens, notamment au moyen de facilités bancaires leur permettant de transférer leurs gains et leurs économies ;

12.17.       les migrants en situation irrégulière ne devraient pas faire l'objet de discrimination, conformément à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et au Protocole n° 12 à la Convention ;

12.18.       il ne devrait pas y avoir de discrimination fondée sur la race ou l'appartenance ethnique en matière d'admission ou de refus d'admission, d'autorisation de séjour ou d'expulsion d'un migrant en situation irrégulière.

13.       S'agissant des droits économiques et sociaux, l'Assemblée estime que les droits minimaux suivants devraient, entre autres, s'appliquer :

13.1.       un logement et un abri adéquats garantissant la dignité humaine devraient être offerts aux migrants en situation irrégulière ;

13.2.       les migrants en situation irrégulière devraient avoir accès à des soins médicaux d'urgence et les Etats devraient s'efforcer de fournir des soins médicaux plus globaux, tenant compte notamment des besoins particuliers des groupes vulnérables que sont, par exemple, les enfants, les personnes handicapées, les femmes enceintes et les personnes âgées ;

13.3.       la protection sociale découlant de la sécurité sociale qui est nécessaire pour lutter contre la pauvreté et préserver la dignité humaine ne devrait pas être refusée aux migrants en situation irrégulière. Les enfants sont dans une situation particulièrement vulnérable. Ils devraient avoir droit à la jouissance de la protection sociale sur un pied d'égalité avec les enfants des nationaux ;

13.4.       les migrants en situation irrégulière qui ont cotisé à la sécurité sociale devraient pouvoir profiter des cotisations versées ou être remboursées en cas d'expulsion du pays, par exemple ;

13.5.       les travailleurs migrants en situation irrégulière devraient avoir droit à une rémunération équitable, des conditions de travail raisonnables, l'indemnisation des accidents du travail, l'accès aux tribunaux pour défendre leurs droits ainsi qu'à la liberté de créer un syndicat et d’y adhérer. Tout employeur qui ne respecte pas ces droits fera rigoureusement l’objet de poursuites par les autorités compétentes de l’Etat membre ;

13.6.       tous les enfants jouissent du droit à l'éducation dans l'enseignement primaire et aussi dans l'enseignement secondaire dans les pays où pareille scolarisation est obligatoire. L'enseignement devrait correspondre à leur culture et leur langue. Ils devraient avoir droit à la reconnaissance du niveau obtenu, y compris des diplômes ;

13.7.       tous les enfants, mais également les autres groupes vulnérables tels que les personnes âgées, les mères célibataires ainsi que plus généralement les jeunes filles et les femmes seules, doivent jouir d’une protection et d’une attention particulières.

14.       L'Assemblée parlementaire invite, par conséquent, les gouvernements des Etats membres du Conseil de l'Europe à :

14.1.       signer et ratifier, si ce n'est déjà fait, et mettre en oeuvre les instruments relatifs aux droits de l'homme pertinents qui contribuent à la protection des droits des migrants en situation irrégulière, y compris, entre autres, la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990), le Pacte international des droits civils et politiques (1966), le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966), la Convention relative aux droits de l’enfant (1989), la Convention internationale sur l’élimination de toutes formes de discrimination raciale (1965), la Convention n° 143 de l'OIT sur les travailleurs migrants (1975), la Convention européenne des doits de l'homme (1950), la Charte sociale européenne (1961), y compris son protocole additionnel prévoyant un système de réclamations collectives (1995) et la Charte sociale européenne révisée (1996) et la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains du Conseil de l'Europe (2005).

15.       S'appuyant sur les principes contenus dans les instruments internationaux de protection des droits de l'homme qui présentent un intérêt pour les migrants en situation irrégulière, l'Assemblée invite les gouvernements des Etats membres du Conseil de l'Europe à garantir les droits civils et politiques minimaux et les droits économiques et sociaux minimaux mis en exergue dans cette résolution.

16.       L'Assemblée parlementaire invite également les gouvernements des Etats membres du Conseil de l'Europe à faire en sorte que les migrants en situation irrégulière soient en mesure de jouir effectivement des droits minimaux qui leur sont reconnus, notamment en :

16.1.       faisant mieux connaître les droits des migrants en situation irrégulière ;

16.2.       faisant mieux connaître la situation dans laquelle vivent les migrants en situation irrégulière, les difficultés et l'exploitation auxquelles ils sont confrontés ;

16.3.       s'abstenant d'infliger des sanctions pénales aux acteurs de la société civile qui apportent une aide humanitaire aux migrants en situation irrégulière ;

16.4.       supprimant l'obligation qui pèse sur certaines autorités (par exemple les instances scolaires, les médecins et les autorités médicales) de dénoncer le statut illégal des migrants pour éviter que les migrants en situation irrégulière ne renoncent à faire valoir leurs droits de peur d'être identifiés et, par voie de conséquence, expulsés ;

16.5.       examinant tous les moyens pertinents pour régulariser la situation des migrants en situation irrégulière qui, pour une raison ou une autre, ne peuvent ou ne devraient pas être renvoyés dans leur pays d'origine ;

16.6. apportant leur soutien à des programmes de retour volontaires des migrants en situation irrégulière et en procédant à des retours forcés en dernier recours seulement et conformément aux Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres en mai 2005 ;

16.7. veillant à la mise à disposition d’une protection non judiciaire des droits de l’homme, y compris de la part des médiateurs nationaux ou locaux ou de toute autre autorité compétente, ainsi que d’une protection judiciaire ;

17.       L'Assemblée invite également les Etats membres du Conseil de l'Europe à apporter leur soutien aux travaux du rapporteur spécial des Nations unies sur les droits de l'homme des migrants.

18.       L'Assemblée invite, par ailleurs, le Commissaire européen aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe à examiner la question des droits de l'homme des migrants en situation irrégulière dans ses contacts avec les Etats et les médiateurs nationaux et à accorder la priorité aux droits des migrants en situation irrégulière, à la fois, dans ses rapports individuels sur les visites effectuées dans les pays et ses rapports thématiques.

B.       Projet de recommandation

1.       L'Assemblée parlementaire renvoie à sa Résolution ….(2006) sur les droits de l'homme des migrants en situation irrégulière.

2.       L'Assemblée est convaincue qu'il est nécessaire de préciser les droits applicables aux migrants en situation irrégulière. L'Assemblée est consciente qu'un instrument juridique spécialement consacré aux droits des migrants en situation irrégulière a peu de chances de recueillir l'adhésion des Etats membres du Conseil de l'Europe mais elle constate qu'il existe d'autres moyens de codifier et préciser les droits minimaux des migrants en situation irrégulière.

3.       Dans ces conditions, l'Assemblée recommande que le Comité des Ministres :

3.1.       charge les comités intergouvernementaux compétents d'établir une liste des droits minimaux des migrants en situation irrégulière, notamment des droits civils, politiques, économiques et sociaux, en vue de préparer une recommandation ou des lignes directrices pour adoption par le Comité des Ministres. Ces droits minimaux devraient prendre pour point de départ les droits définis dans la Résolution susmentionnée …. (2006) sur les droits de l'homme des migrants en situation irrégulière.

3.2. examine périodiquement l'efficacité des instruments relatifs aux droits de l'homme qui présentent un intérêt pour la protection des droits des migrants en situation irrégulière, en particulier la Charte sociale européenne et la Charte sociale européenne révisée en vue de déterminer s'il est nécessaire de renforcer les instruments relatifs aux droits de l'homme afin de protéger plus efficacement les droits des migrants en situation irrégulière.

C.       Exposé des motifs par M van Thijn, rapporteur

I.       Introduction

1.       Le nombre de migrants irréguliers en Europe reste inconnu. Du fait de la nature clandestine de la migration irrégulière, on ne dispose que de chiffres estimatifs. Le rapport sur l’état de la migration dans le monde en 2000 de l'Organisation internationale pour les migrations avançait un chiffre maximal de trois millions de migrants irréguliers en Europe en 1998, mais ce chiffre a considérablement augmenté ces dernières années. Une importante ONG s'occupant des droits des migrants irréguliers a, par exemple, avancé le chiffre de cinq millions de migrants irréguliers présents en Europe1 et des estimations plus récentes font état de 5 à 8 millions de migrants en situation irrégulière dans la seule Union européenne.

2.       Le nombre de migrants irréguliers entrant dans l’Union européenne chaque année est estimé aux alentours de 800.0002. En Espagne, un programme de régularisation aurait récemment concerné 700.000 migrants irréguliers ; au Royaume-Uni, le nombre de migrants irréguliers a été estimé à 430.0003. En Suisse, les estimations varient considérablement, de 80.000 à 300.000. Enfin, dans de nombreux pays, comme les Pays-Bas, il est impossible d’en déterminer le nombre.

3.       L’OIM a présenté plusieurs autres statistiques intéressantes dans son rapport sur l’Etat de la migration dans le monde en 20034. Selon le Syndicat de la police allemande, quelque 100.000 nouveaux migrants irréguliers se seraient introduits en Allemagne chaque année. Des calculs indiquent qu’environ 95.000 Albanais, Roumains et Irakiens entreraient illégalement en Grèce chaque année. Le nombre de migrants irréguliers est estimé à 500.000 en France et 60.000 au Portugal. Enfin, le centre anti-racisme de Belgique a estimé le nombre de migrants irréguliers à 90.000 dans ce pays.

4.       Ces migrants irréguliers courent souvent de grands dangers lorsqu'ils essaient de pénétrer en Europe. Entre 8.000 et 10.000 immigrants ont ainsi trouvé la mort ou disparu entre 1989 et 20025 en essayant d'entrer en Espagne via le Maroc. Une fois en Europe, ces migrants irréguliers, en raison de leur statut, vivent souvent dans une situation de précarité extrême et ne bénéficient que d’une protection très limitée, que ce soit du point de vue du droit au logement, à l’assistance sociale, aux soins de santé, à l’emploi ou d’autres droits. Ils vivent dans la crainte du retour et nombreux sont ceux qui se trouvent confrontés à une procédure de retour volontaire ou forcé à l'issue de leur période de séjour irrégulier.

5.       La situation désespérante dans laquelle vivent de nombreux migrants irréguliers n'a pas échappé aux Ministres responsables des migrations. Dans la Déclaration finale adoptée par la 7e Conférence des Ministres européens responsables des migrations qui s'est tenue à Helsinki les 16 et 17 septembre 20026, ceux-ci attachent une importance particulière à trouver des “solutions souples et humaines respectant la dignité humaine des migrants en situation irrégulière” et la nécessité “d’examiner les questions touchant à la dignité humaine y compris les questions concernant la jouissance effective des droits minima pour les personnes en ayant besoin ”. C'est en essayant de répondre à ces préoccupations que votre rapporteur a préparé son rapport.

i.       Sortir du raisonnement actuel

6.       Un premier argument souvent mis en avant consiste à dire que les migrants irréguliers, puisqu’ils n’ont pas le droit de rester dans le pays, n’ont pas le droit d’accéder aux droits liés à leur séjour : par exemple, l’emploi, la sécurité sociale, le logement, l’éducation, l’accès aux tribunaux, l’aide judiciaire ou les moyens de d’existence

7.       Un deuxième argument consiste à dire que les personnes en situation irrégulière devront retourner dans leur pays d’origine. En réalité, il y a peu de chances que cela se produise pour la majeure partie de ceux qui se trouvent dans une telle situation.

8.       De nombreux migrants irréguliers de longue date sont tolérés par les autorités, et il se peut même que leur contribution à l’économie soit essentielle pour le pays. Il en est ainsi non seulement pour les pays méditerranéens dont l'agriculture repose largement sur la contribution de travailleurs migrants en situation irrégulière mais aussi pour un bon nombre d'autres pays dont la compétitivité et la croissance économiques dépendent d'une forte main d'œuvre de migrants irréguliers.

9.       Enfin, les migrants irréguliers sont souvent présentés comme une lourde charge pour la société. En réalité il n'en est rien : les migrants en situation irrégulière ont généralement besoin de travailler pour survivre et sont les moins enclins à demander des prestations sociales par crainte d'être expulsés dès lors qu’ils auront attiré l'attention des autorités sur leur personne. Les priver de ressources, comme des avantages sociaux par exemple, peut également avoir d’autres conséquences, notamment en termes de santé publique et de cohésion sociale.

10. Il importe de sortir du raisonnement habituel et de fournir des informations exactes sur la contribution des migrants irréguliers à la société. Il y aura toujours un nombre important de migrants en situation irrégulière en Europe, composés de ceux qui ne pourront jamais être renvoyés dans leur pays d'origine ou de ceux qui ne peuvent l'être dans l'immédiat du fait des retards inhérents à la procédure concernant les migrants en situation irrégulière ou suite à des politiques inefficaces ou pour d'autres raisons encore.

ii.        La notion de migrations irrégulières

11.       Votre rapporteur relève que la migration même est un droit fondamental de l'homme que protège l'article 2, paragraphe 2 du Protocole n° 4 de la Convention européenne des droits de l'homme. Il énonce que “toute personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien”.

12.       Il n'existe cependant aucun droit d'être accepté dans un pays particulier et tout Etat a le droit de réglementer l'entrée des ressortissants étrangers sur son propre territoire, exception faite pour les réfugiés et les autres personnes nécessitant une protection internationale, qui jouissent du droit bien établi et universellement accepté de ne pas être renvoyés dans un pays où ils risqueraient d'être persécutés (« non refoulement »). Une autre exception à cette règle est le droit d’une personne, y compris un migrant en situation irrégulière, de ne pas être renvoyée dans un pays où elle ferait, par exemple, l’objet de tortures, de peines ou de traitements inhumains ou dégradants, ou risquerait, dans certaines circonstances, de perdre la vie.

13.       La migration irrégulière intervient dans deux cas, premièrement lorsqu'un étranger entre dans un pays en violation de la réglementation relative à l'entrée sur le territoire du pays en question, deuxièmement lorsqu'un étranger, après être entré dans un pays légalement, reste plus longtemps qu'il n'est autorisé, en violation de la réglementation relative à l'immigration. Un migrant peut se retrouver en situation irrégulière pour de multiples raisons : cela peut par exemple être le cas quand sa demande d’asile est rejetée, lorsque le rapprochement familial ne lui est pas accordé, lorsqu’il travaille sans permis, lorsque le visa d’étude d’un étudiant n’est pas renouvelé, lorsqu’un touriste reste plus longtemps que ne le prévoit son visa, etc.

14.       Votre rapporteur a préféré employer l'expression “migrant en situation irrégulière" plutôt que d'autres expressions possibles telles que migrant "illégal" ou migrant “sans papiers”. L'expression “migrant en situation irrégulière” est plus neutre et n'est pas chargée de connotations comme l'est l'adjectif "illégal". Elle est aussi de plus en plus souvent utilisée et de mieux en mieux acceptée par ceux qui travaillent dans le domaine des migrations tels que l'OIT et l'OIM. Elle est suffisamment large pour englober tous ceux qui sont en situation irrégulière, qu'ils soient ou non tolérés par les autorités, qu'ils soient entrés légalement ou illégalement dans le pays, qu'ils travaillent ou non, qu'ils soient indépendants ou à charge (enfants, personnes âgées), qu'ils soient des demandeurs d'asile déboutés ou qu'ils aient omis de demander l'asile, etc.

iii.        Mesures pour contrôler les migrations

15.       Votre rapporteur partage la conviction déjà exprimée en de multiples occasions par l'Assemblée parlementaire que des mesures draconiennes de contrôle des migrations accroissent la probabilité que des individus pénètrent ou restent illégalement en Europe. A l'opposé, une application laxiste ou inadaptée des législations sur l'immigration peut aussi encourager les migrations irrégulières. Il faut s'attaquer aux deux en vue de réduire le nombre de migrants en situation irrégulière en Europe.

iv.       Protection des droits des migrants irréguliers au niveau européen et international

16.       Votre rapporteur rappelle le principe fondamental selon lequel toutes les normes internationales en matière de droits de l’homme et de droit du travail s’appliquent à toutes les personnes, quels que soient leur nationalité ou leur statut. Votre rapporteur est toutefois préoccupé par le fait que qu'il n'existe aucun instrument qui traite des droits des migrants irréguliers. L'instrument international le plus pertinent à cet égard est la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990) mais seuls trois Etats membres du Conseil de l'Europe (Azerbaïdjan, Bosnie-Herzégovine et Turquie) l'ont ratifiée.

17.       Votre rapporteur relève qu'il existe un grand nombre d'autres instruments internationaux et européens qui comportent des dispositions pouvant servir à garantir les droits des migrants irréguliers. Votre rapporteur est cependant préoccupé par le fait que ce grand nombre d'instruments disparates, leur degré variable de signature et de ratification sont source d'incertitude quant aux droits minimaux devant être appliqués aux migrants irréguliers.

18.       Le système européen de protection des droits de l’homme se félicite d’apporter quelques unes des normes les plus élevées du monde en matière de protection des droits de l’homme. Il est donc regrettable que, dans le domaine de la protection des droits des migrants irréguliers, il se situe en deçà des normes élaborées au niveau international. Une interprétation dynamique des deux principaux traités européens sur les droits de l’homme du Conseil de l'Europe (la Convention européenne des droits de l'homme et la Charte sociale européenne) permettrait, dans une certaine mesure, de combler le fossé qui sépare les normes européennes des normes internationales.

19.       Votre rapporteur note aussi qu'il n'existe pas d'organisation internationale spécialement désignée pour protéger les droits des migrants irréguliers. Il est vrai que le rapporteur spécial des Nations unies sur les droits de l'homme des migrants a un rôle important à jouer sur la scène internationale mais il lui manque le soutien technique et politique nécessaire pour être en mesure d'accomplir pleinement son mandat, en particulier en ce qui concerne les droits des migrants irréguliers.

II.       Démarche suivie dans le rapport

20.       Votre rapporteur propose de diviser le rapport en quatre parties. La première partie portera sur les normes internationales et européennes applicables aux droits des migrants irréguliers, la deuxième définira un certain nombre de droits minimaux pour les migrants irréguliers, la troisième se penchera sur les diverses manières de mettre en oeuvre les droits des migrants irréguliers et la quatrième et dernière partie contiendra des conclusions et des recommandations.

21.       Pour préparer ce rapport, votre rapporteur a pu s'appuyer sur quatre études approfondies d’une qualité exceptionnelle, élaborées par le Conseil de l'Europe. Votre rapporteur s'est largement inspiré de ces quatre études pour définir un ensemble de droits minimaux pour les migrants irréguliers.

22.       Deux de ces études ont été réalisées à la demande de l'Assemblée parlementaire pour l'élaboration de ce rapport. La première porte sur la Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière7 et la seconde sur la Convention européenne des droits de l’homme et la protection des migrants irréguliers8.

23.       La troisième étude a été préparée pour le Comité européen sur les migrations (CDMG). Elle porte sur les obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimum9. La quatrième a été élaborée pour le Comité européen pour la cohésion sociale (CDCS). Elle porte sur l'accès des travailleurs migrants en situation irrégulière à la protection sociale10.

24.       Votre rapporteur souhaiterait attirer l'attention sur le fait que le Comité européen sur les migrations a créé un comité d'experts sur les droits minimaux des migrants irréguliers (MG-R-AD) qui a pour mandat d'examiner l'accès des migrants en situation irrégulière à certains droits sociaux minimaux. Votre rapporteur aimerait rendre hommage à l'étroite et fructueuse coopération pratique qui s'est établie avec ce groupe pour la préparation et les recherches menées pour son propre rapport.

PARTIE I:        NORMES INTERNATIONALES ET EUROPEENNES APPLICABLES AUX DROITS DES MIGRANTS IRREGULIERS

I.       Normes internationales

25.       La Déclaration universelle des droits de l'homme, qui s'applique à chacun sans distinction aucune (article 2(1)), est à la base des droits au niveau international. En général, le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels suit la Déclaration universelle à cet égard.11 Il en est de même du Pacte international sur les droits civils et politiques qu'il est plus facile d'appliquer à toute personne en raison de la nature des droits concernés.

26.       L'instrument international présentant l'intérêt le plus direct pour les migrants irréguliers est la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. Elle fournit une liste de droits de l'homme applicables à tous les travailleurs migrants et aux membres de leur famille, qu'ils soient en situation régulière ou irrégulière. Elle comporte aussi d'autres droits de même qu'elle prévoit des droits pour ceux qui sont munis de papiers ou qui se trouvent en situation régulière. Les droits applicables à tous les migrants (y compris aux migrants en situation irrégulière) comprennent12 :

27.       D’autres traités fondamentaux des Nations Unies sont également essentiels pour les migrants en situation irrégulière, notamment la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale13 (1965) et la Convention relative aux droits de l’enfant (1989).

28.       S'agissant des instruments de l'OIT, il convient de noter qu’ils s’appliquent, à quelques exceptions près, à tous les travailleurs, quels que soient leur nationalité ou leur statut juridique14. A titre d’exemple, la Convention de l'OIT n° 143 de 1975 sur "les migrations dans des conditions abusives et sur la promotion de l'égalité de chances et de traitement du travailleur migrant" énonce que les Parties contractantes sont tenues de respecter les “droits de l'homme fondamentaux de tous les travailleurs migrants”. Elle comporte aussi, en son article 9 (1), une disposition plus détaillée qui garantit l'égalité de traitement entre les travailleurs migrants en situation régulière et ceux en situation irrégulière “en ce qui concerne les droits découlant d'emplois antérieurs en matière de rémunération, de sécurité sociale et autres avantages". La Partie II de la Convention relative à l'égalité de chances et de traitement s'applique cependant uniquement aux travailleurs migrants qui se trouvent légalement sur le territoire de la Partie Contractante.

29.       Dans une certaine mesure, la situation est résumée par l'ancien rapporteur spécial des Nations unies sur les droits des non-nationaux. Il souligne qu' “en raison de leur humanité intrinsèque toutes les personnes jouissent de tous les droits de l'homme, exception faite de distinctions exceptionnelles entre, par exemple, les citoyens et les non-citoyens, qui poursuivent un objectif légitime de l'Etat et sont proportionnées à la réalisation de cet objectif”15.

30.       La situation des enfants en situation irrégulière doit être mentionnée du fait leur vulnérabilité particulière. La Convention des NU relative aux droits de l'enfant (1989) dispose clairement, en son article 2, que les droits énoncés dans la présente Convention s'appliquent à tous les enfants, indépendamment de leur situation.

31.       Un dernier exemple que votre rapporteur aimerait vous donner pour illustrer la tendance croissante à la reconnaissance, au niveau international, des droits des migrants irréguliers émane de l'Avis consultatif marquant sur le statut juridique et les droits des migrants sans papiers que la Cour interaméricaine des droits de l'homme a rendu à la demande du Mexique. En l'espèce la Cour énonce que “le statut juridique d’une personne du point de vue de l’immigration ne peut en aucun cas justifier la privation de l’exercice des droits fondamentaux de cette personne, y compris les droits liés à l’emploi”16 .

II.       Standards du Conseil de l’Europe

32.       Le niveau de protection des migrants irréguliers au plan européen est en deçà de celui qui leur est potentiellement offert au plan international. La Convention européenne des droits de l'homme offre de solides garanties aux migrants irréguliers. En revanche, la Charte sociale européenne semble, à première vue, d'application limitée même si une interprétation dynamique de ses dispositions pourrait remédier à cette situation. Il convient de noter qu'il n'existe pas, au niveau européen, d'instrument équivalant à la Convention des NU sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille qui s'applique, à la fois, aux migrants en situation régulière et aux migrants en situation irrégulière.

33.       La Convention européenne des droits de l'homme s'applique à toute personne relevant de la juridiction des Parties Contractantes (article 1) même si les activités politiques des étrangers peuvent faire l'objet de certaines restrictions (article 16). Il est deux autres dispositions qui mentionnent explicitement les étrangers. Il s'agit de l'article 3 du Protocole n° 4 qui interdit les expulsions collectives des étrangers et de l'article 1 du Protocole n° 7 qui prévoit un certain nombre de garanties procédurales en cas d'expulsions d'étrangers et ne concerne que les étrangers qui résident légalement sur le territoire. Outre les droits civils et politiques (droit à la vie, interdiction de la torture, interdiction de l'esclavage et du travail forcé, etc.), la Convention et ses Protocoles comportent aussi deux autres droits de nature économique et sociale, à savoir le droit au respect de ses biens (article 1 du Protocole n° 1 de la Convention) et le droit à l'éducation (article 2 du Protocole n° 1 de la Convention). La Convention offre donc un large canevas sur lequel la Cour européenne des droits de l'homme s'est appuyée pour développer, au travers de sa jurisprudence, une notion plus concrète des droits applicables aux migrants en général, aux migrants en situation irrégulière en particulier17.

34.       Comme mentionné précédemment, la Charte sociale européenne et la Charte sociale révisée paraissent, à première vue, s'appliquer de façon limitée seulement aux migrants et aux migrants en situation irrégulière. L’Annexe de la Charte révisée prévoit que les dispositions des articles 1 à 17 et 20 à 31 ne s’appliquent aux « étrangers que dans la mesure où ils sont des ressortissants des autres parties résidant légalement ou travaillant régulièrement sur le territoire de la partie intéressée ». Les articles 18 et 19 n'exigent pas une présence légale sur le territoire national pour tous les aspects de ces droits mais ils s'appliquent uniquement aux nationaux des autres parties contractantes. Ils portent sur l'exercice d'une activité lucrative sur le territoire des autres parties contractantes et le droit des travailleurs migrants et de leurs familles à la protection et à l’assistance18.

35.       L’apport le plus important de la Charte à la protection des migrants irréguliers résulte cependant de la jurisprudence, plus particulièrement de l'affaire FIDH (Fédération internationale des droits de l'homme) c. France19. En l'espèce, le comité constate “qu’une législation ou une pratique qui nie le droit à l’assistance médicale aux ressortissants étrangers, sur le territoire d’un Etat partie, fussent-ils en situation irrégulière, est contraire à la Charte”20. La signification du droit en question pour l'individu et sa dignité sont au cœur de cette décision. Compte tenu du lien étroit qui unit bon nombre d'autres droits garantis par la Charte à la notion de dignité humaine, l'on ne saurait exclure que le comité européen des droits sociaux se livre à une interprétation dynamique de droits tels que :

36.       La Convention européenne relative au statut juridique du travailleur migrant (STE 93) ne présente aucun intérêt pour les migrants en situation irrégulière puisqu'elle ne s'applique qu'aux étrangers qui sont ressortissants d'une autre Partie Contractante "résidant légalement ou travaillant régulièrement" sur le territoire de l'Etat en question.

37.       La Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (STE 126) présente un intérêt certain en cas de placement en détention des migrants en situation irrégulière à leur arrivée, pendant leur séjour ainsi que dans le cadre de la procédure d'expulsion. Les rapports individuels de visite dans les pays et les rapports généraux du Comité pour la prévention de la torture apportent de nouvelles normes intéressant les migrants en situation irrégulière21.

38.       La Convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (STE 197) apporte une contribution importante à la protection d'un groupe particulièrement vulnérable de migrants irréguliers. Elle prévoit des mesures visant à protéger et promouvoir les droits des victimes, y compris dans leur vie privée, en leur fournissant une assistance (médicale, juridique, linguistique, de subsistance, en matière de sécurité et de protection ainsi que des conseils et des informations), un délai de rétablissement et de réflexion, un domicile, une indemnisation et le rapatriement.

39.       Le Comité des Ministres a lui-même jeté des bases pour promouvoir davantage les droits des migrants irréguliers dans sa Recommandation R (2000) 3 aux Etats membres sur le droit à la satisfaction des besoins matériels élémentaires des personnes en situation d’extrême précarité. Dans cette Recommandation, le Comité des Ministres admet que certains droits devraient appartenir à tous les citoyens et à tous les étrangers quelle que soit leur situation. Votre rapporteur estime qu'il est important d'énumérer les cinq principes énoncés par le Comité des Ministres dans cette Recommandation dans la mesure où ils constituent un point de départ essentiel pour développer les droits des migrants irréguliers dans le domaine social. Ces principes sont les suivants :

40.       Le Comité des Ministres a également adopté Vingt Principes directeurs sur le retour forcé des ressortissants étrangers22 qui disposent de toutes les étapes du processus de retour, de la mise en évidence d'une situation irrégulière au retour lui même.

41.        L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a abordé un certain nombre de questions liées à la protection des droits des migrants en situation irrégulière. Référence peut être faite à cet égard à la Recommandation 1211 (1993) relative aux migrants clandestins : "passeurs" et employeurs de migrants clandestins, la Recommandation 1325 (1997) relative à la traite des femmes et à la prostitution forcée dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, la Recommandation 1449 (2000) sur la migration clandestine du sud de la Méditerranée vers l'Europe, la Recommandation 1467 (2000) relative à l'immigration clandestine et à la lutte contre les trafiquants, la Recommandation 1504 sur la non expulsion des immigrés de longue durée, la Recommandation 1545 (2002) sur la campagne contre la traite des femmes, la Recommandation 1547 (2002) sur les procédures d’expulsion conformes aux droits de l’homme et exécutées dans le respect de la sécurité et de la dignité, la Recommandation 1577 (2002) sur la création d'une charte d'intention sur la migration clandestine, la Recommandation 1618 (2003) sur les Migrants occupant un emploi irrégulier dans le secteur agricole des pays du sud de l’Europe, la Recommandation 1645 (2004) sur l'accès à l’assistance et à la protection pour les demandeurs d’asile dans les ports maritimes et les zones côtières en Europe et la Recommandation 1695 (2005) sur le Projet de convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains.

42.       Le Commissaire européen aux droits de l'homme s'est tout particulièrement intéressé aux droits des migrants en situation irrégulière dans ses rapports sur les visites effectuées dans les pays. Il a aussi publié une recommandation relative aux droits des étrangers souhaitant entrer sur le territoire des Etats membres du Conseil de l'Europe et à l'exécution des décisions d'expulsion qui intéressent tout particulièrement les migrants irréguliers23.

43.       Les travaux pays-par-pays menés par l’ECRI (Commission européenne contre le racisme et l’intolérance) pour combattre l'hostilité, l'intolérance, le racisme et la discrimination présentent aussi un intérêt particulier pour les migrants en situation irrégulière qui peuvent se heurter à une double discrimination : en tant que migrants et en tant que personnes se trouvant en situation irrégulière.

PARTIE II:       DROITS MINIMAUX POUR LES MIGRANTS IRREGULIERS

44.       Votre rapporteur est conscient du grand nombre de droits qui pourraient être pris en compte pour établir une liste de droits minimaux pour les migrants en situation irrégulière. Il a décidé que, dans ce rapport, il s'intéresserait d'abord à un certain nombre de droits sociaux qui méritent un examen plus approfondi, dans la mesure où il s'agit probablement des droits minimaux les plus controversés qui sont appliqués aux migrants en situation irrégulière. Votre rapporteur poursuivra son étude en s'intéressant à certains des droits civils et politiques les mieux établis en tenant compte de leur évolution dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Votre rapporteur tient à souligner que dans de nombreux cas, les migrants en situation irrégulière devraient par principe avoir des droits - qui ne se limitent pas au minimum ; ils seraient par ailleurs mieux protégés si déjà les droits fondamentaux internationaux étaient pleinement appliqués.

45.       Votre rapporteur entend garder à l'esprit que les droits minimaux des migrants situation irrégulière doivent leur être appliqués à leur arrivée sur le territoire national, au cours de leur séjour et à leur retour dans leur pays d'origine.

I.       Droits sociaux minimaux

46.       Votre rapporteur a choisi de mettre en évidence un certain nombre de droits sociaux24 qu’il estime être au centre de la protection des droits des migrants en situation irrégulière et dont il pourrait être nécessaire de préciser la nature et l’étendue au niveau européen.

47.       Ces droits comprennent le droit au logement et à un abri, garant de la dignité humaine, l'accès aux soins médicaux, à la sécurité sociale et à l'éducation ainsi que le droit à des conditions d'emploi équitables.

i.        Logement et abri garantissant la dignité humaine

48.       Il existe un lien très étroit entre le droit au logement et à un abri, garant de la dignité humaine, et la jouissance des droits civils et politiques, d'une part, économiques et sociaux, d'autre part. En tant que tel, le droit au logement est l'un des droits les plus importants qui demande à être protégé pour faciliter la jouissance effective de bon nombre d'autres droits.

49.       Le droit au logement est compris dans le droit à un niveau de vie suffisant comme il ressort de la Déclaration universelle des droits de l'homme (article 25 (1) et du Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels (article 11 (1)). Il s'applique en principe à toute personne indépendamment de sa nationalité et de sa situation juridique25.

50.       La Charte sociale révisée dispose du droit au logement en son article 31. Pour qu'il trouve à s'appliquer aux migrants en situation irrégulière, il faudrait exciper de l'importance de ce droit pour la préservation de la dignité humaine conformément à l'argumentation développée dans l'affaire de la FIDH (Fédération internationale des droits de l'homme) c. France26. Les articles 3 (interdiction des peines ou traitements dégradants) et 8 (droit au respect de sa vie privée, de son domicile et de sa correspondance) de la Convention européenne des droits de l'homme pourraient aussi être invoqués en présence de "conditions de vie intolérables”27.

51.       Votre rapporteur a conscience des problèmes qui surgissent dans certains pays où les demandeurs d'asile ou les demandeurs d'asile déboutés se voient refuser l'accès au logement. Au Royaume-Uni, l'article 55 de la loi de 2002 sur la nationalité, l'immigration et l'asile privait, jusqu’à ce cette loi soit abrogée, les demandeurs d'asile de toute aide s'ils avaient omis de présenter leur demande d'asile dès que possible après leur arrivée dans le pays. La Directive 2003/9/CE du Conseil de l’UE qui prévoit des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile comporte une disposition similaire (article 16.2) fait l’objet de nombreuses critiques. Aux Pays-Bas, les demandeurs d'asile déboutés disposent de 28 jours pour quitter leur logement. Ce délai passé, ils n'ont plus accès aux refuges publics ou aux autres moyens d'accueil28.

52.       Votre rapporteur estime que les migrants en situation irrégulière devraient au moins disposer d'un droit minimum au logement et à un abri garantissant un minimum de dignité humaine, étant donné notamment l'importance de ce droit pour la jouissance des autres droits civils, politiques et économiques.

ii.       Soins médicaux

53.       Le Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels énonce que “Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre”.

54.       L'article 28 de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille prévoit le droit, y compris pour les migrants en situation irrégulière, de recevoir tous les soins médicaux qui sont nécessaires d'urgence pour préserver leur vie ou éviter un dommage irréparable à leur santé.

55.       L'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme peut, dans des circonstances exceptionnelles, protéger ceux qui se voient refuser des soins médicaux si ledit refus a pour effet de leur infliger une peine ou un traitement inhumain ou dégradant29. Dans l'arrêt Pretty c. Royaume-Uni, la Cour constate que “la souffrance due à une maladie survenant naturellement, qu'elle soit physique ou mentale, peut relever de l'article 3 si elle se trouve ou risque de se trouver exacerbée par un traitement – que celui-ci résulte de conditions de détention, d'une expulsion ou d'autres mesures – dont les autorités peuvent être tenues pour responsables"30.

56.       Dans la réclamation collective de la FIDH (Fédération internationale des droits de l'homme) c. France (voir ci-dessus), le Comité européen des droits sociaux énonce "qu’une législation ou une pratique qui nie le droit à l’assistance médicale aux ressortissants étrangers, sur le territoire d’un Etat partie, fussent-ils en situation irrégulière, est contraire à la Charte »”. Le Comité conclut, en conséquence, à l'application aux migrants en situation irrégulière des articles 13 (droit à l'assistance sociale et médicale) et 17 (droit des enfants à la protection) de la Charte. En l'espèce, il conclut à la violation de l’article 17 mais pas de l’article 13.

57.       Votre rapporteur relève que l'on semble avoir fixé comme norme de base minimale l'accès aux soins médicaux d'urgence. Pareille conclusion cadrerait aussi avec le droit à la vie que protège l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme. Il ne semble toutefois pas y avoir de conception commune des "soins médicaux d'urgence". L'on peut cependant relever le passage d'une interprétation stricte des "soins d'urgence (traitement essentiel qui ne saurait raisonnablement être reporté) vers une interprétation plus souple allant dans le sens de "soins nécessaires" au titre de laquelle les médecins considèrent les contrôles ordinaires et les vaccinations comme faisant partie intégrante du “traitement d'urgence”31. Cette interprétation correspond à une notion plus générale des soins médicaux. Elle s'inscrit dans le droit fil des conclusions du Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations unies selon lequel “Les États sont tenus de respecter le droit à la santé, notamment en s'abstenant de refuser ou d'amoindrir l'égalité d'accès de toutes les personnes, dont …les demandeurs d'asile et les immigrants en situation irrégulière, aux soins de santé prophylactiques, thérapeutiques et palliatifs … “.32

58.       Le niveau des soins médicaux peut aussi dépendre de l'appartenance ou non de l'intéressé à un groupe particulièrement vulnérable. A cet égard, il faut tenir compte de la situation et des besoins particuliers des enfants, des personnes âgées, des femmes enceintes et des personnes souffrant d'un handicap.

59.       Les migrants en situation irrégulière bénéficient généralement de l'accès aux soins médicaux. Votre rapporteur n'en ignore pas moins que l'accès à ces soins médicaux peut, en fait, poser problème. Il peut en être ainsi du fait de l'obligation qui est faite aux médecins d'informer la police de la présence des migrants en situation irrégulière (c'est le cas en Allemagne) ou du manque d'informations sur les soins médicaux. En Belgique, par exemple, les hôpitaux ne savent souvent pas quel comportement adopter à l'égard des migrants, qu'ils soient ou non en situation régulière, et les médecins généralistes refusent souvent de soigner les migrants en situation irrégulière, les dirigeant vers un hôpital spécial où ils peuvent normalement bénéficier de pareils soins mais avec pour conséquence de rallonger la durée nécessaire au traitement33.

60.       Votre rapporteur conclut que les migrants en situation irrégulière devraient, au minimum, disposer d'un droit aux soins médicaux d'urgence qui soit clairement reconnu en droit interne pour garantir qu'il n'y a pas d'obstacles pratiques à la jouissance dudit droit.

61.       Votre rapporteur estime, en outre, que les Etats devraient s'efforcer de fournir des soins médicaux plus globaux, tenant notamment compte des besoins particuliers des groupes vulnérables que sont, par exemple, les enfants, les personnes souffrant d'un handicap, les femmes enceintes et les personnes âgées.

iii.       Droit à la sécurité sociale

62.       La sécurité sociale peut comprendre à la fois l'aide sociale et l'assurance sociale. L'aide sociale peut comporter différents types d'aides, en particulier des paiements en espèces, une assistance en nature, une aide d'urgence, des allocations familiales, etc. L'assurance sociale concerne les prestations contributives et le remboursement de ces cotisations34. L'on peut légitimement soutenir que ceux qui cotisent devraient être en droit de bénéficier de ces paiements ou, au moins, être remboursés du montant de leurs cotisations35.

63.       Malheureusement, les normes internationales de droits de l'homme ne sont souvent pas très explicites lorsqu'elles disposent du droit à la sécurité sociale des migrants en situation irrégulière 36 et il est difficile dégager un dénominateur commun aux différents instruments. Certains instruments s'appliquent aux migrants en situation irrégulière et la mention de “toute personne” qui figure dans de nombreux traités est suffisamment vaste pour englober, à la fois, les migrants en situation régulière et les migrants en situation irrégulière. La Convention n° 143 de l'OIT est un exemple de traité s'appliquant aux migrants en situation irrégulière. En effet l'article 9(1) de ladite Convention garantit l'égalité de traitement entre les travailleurs migrants en situation régulière et les travailleurs migrants en situation irrégulière “en ce qui concerne les droits découlant d'emplois antérieurs en matière de rémunération, de sécurité sociale et autres avantages". Mais il est vrai que d'autres traités n'englobent pas les migrants en situation irrégulière ou se gardent de préciser leur champ d'application.

64.       Revenons à la Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière37 et constatons qu'elle contient plusieurs dispositions qui pourraient entrer en ligne de compte pour les migrants en situation irrégulière à condition d'exciper de la nécessité de préserver la dignité humaine en s'appuyant sur les conclusions du Comité européen des droits sociaux dans l'affaire de la FIDH (Fédération internationale des droits de homme) c. France38 (voir ci-dessus). Le droit à l’assistance sociale et médicale (Article 13), le droit des enfants à la protection (Articles 7 et 17), le droit des personnes âgées à la protection sociale (Article 23) et le droit à la protection contre la pauvreté et l’exclusion sociale (Article 30) pourraient aussi être pertinents à cet égard.

65.       Une analyse des pratiques nationales fait apparaître des approches différentes sur la question de l'accès à l'aide sociale. Quelques pays refusent tout accès aux allocations d'aide sociale. La plupart des pays suivent toutefois une voie médiane en allouant certaines prestations. Elles peuvent comprendre des prestations en nature (nourriture, vêtements, logement). Elles incluent parfois des allocations d'aide pour les enfants et les mineurs qui peuvent être laissées à la discrétion des autorités locales39.

66.       De l'avis de votre rapporteur, le droit à la sécurité sociale comporte un certain nombre d'éléments fondamentaux qui peuvent être dégagés en faveur des migrants en situation irrégulière40.

67.       La protection sociale découlant de la sécurité sociale et nécessaire pour lutter contre la pauvreté et préserver la dignité humaine ne devrait pas être refusée aux migrants en situation irrégulière.

68.       Les enfants sont dans une situation particulièrement vulnérable. Ils devraient avoir droit à la jouissance de la protection sociale ou autre sur un pied d'égalité avec les enfants des nationaux.

69.       La catégorie particulière que sont les travailleurs migrants en situation irrégulière devrait bénéficier d'une protection égale à celle offerte aux nationaux, en particulier en ce qui concerne l'indemnisation des accidents de travail.

70.       Les personnes qui cotisent à la sécurité sociale devraient pouvoir profiter des cotisations versées ou être remboursées dans le cas, par exemple, où elles sont expulsées du pays. Si ces personnes sont régularisées, leurs cotisations devraient être validées pour la période pendant laquelle elles ont cotisé au système d'assurance sociale.

iv.        Conditions d'emploi

71.       Les migrants en situation irrégulière travaillent puisqu'il leur faut subvenir à leurs besoins et à ceux de leur famille. Tenant compte de ce fait indéniable, il faut faire en sorte que les migrants en situation irrégulière jouissent d'un certain nombre de droits fondamentaux pour éviter qu'ils ne soient exploités et d'autres liés à des conditions d'emploi équitables. Ceux-ci englobent le droit à une rémunération équitable, des conditions de travail raisonnables, l'indemnisation des accidents du travail, l'accès aux tribunaux pour défendre leurs droits ainsi que la liberté d'adhérer à un syndicat.

72.       C’est dans l’industrie agricole que l’on rencontre les pires formes d’exploitation, notamment dans la culture et la récolte des fruits et légumes. Les informations en provenance d’El Ejido en Espagne sont particulièrement préoccupantes, mais l’exploitation est un phénomène largement répandu dans toute l’Europe qui peut prendre de multiples formes et avoir de graves répercussions. Un exemple dramatique récent est la mort de 18 ramasseurs de coquillages, migrants en situation irrégulière, piégés par la marée montante à Morecambe Bay au Royaume-Uni. Un autre exemple, porté à l’attention de la Cour européenne des Droits de l’Homme, concernait une ressortissante togolaise mineure ayant travaillé en service continu pendant 3 ans sans rémunération en France41. D’autres inquiétudes ont également été soulevées en ce qui concerne les conditions de travailleurs nord-coréens dans les chantiers navals de Gdansk, en Pologne, et la rémunération très basse qu’ils touchent de la part d’un sous-traitant privé.

73.       Les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme garantissent le principe d'égalité de traitement en matière de conditions d'emploi équitables entre les nationaux et les ressortissants étrangers, quel que soit leur statut juridique42. A titre d'exemple, le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels reconnaît, en son article 7, “le droit qu'a toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables….”. Cette conception trouve appui dans les normes internationales du travail de l'OIT, qui reviennent plus en détails sur ce droit, ainsi que dans la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille43. La Convention européenne des droits de l'homme consacre, par exemple, expressément l'interdiction de l'esclavage et du travail forcé (article 4) et la liberté de réunion et d'association (article 11), y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats ou de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

74.       Comme il est indiqué dans le rapport sur la Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière44, le droit au travail dans sa dimension qui interdit le travail forcé (art. 1, § 2) et le droit à la dignité au travail (art. 26) sont des questions pouvant toucher la dignité des migrants en situation irrégulière.

75.       Votre rapporteur est, en conséquence, d'avis qu'il faudrait respecter certains droits minimaux liés aux conditions d'emploi. Ils comprennent le droit à une rémunération équitable, des conditions de travail raisonnables, l'indemnisation des accidents du travail, l'accès aux tribunaux pour défendre leurs droits ainsi que la liberté de créer un syndicat et d’y adhérer.

76.       Il est important que les migrants jouissent effectivement de ces droits. Votre rapporteur estime, par exemple, qu'ils devraient, si besoin est, bénéficier d'une assistance juridique et que la menace de l'expulsion ne devrait pas l'emporter sur leur motivation à introduire une action devant les tribunaux.

v.       Education

77.       Le droit à l'éducation garanti en droit international des droits de l'homme est univoque. A titre d'exemple, l'article 26 de la Déclaration universelle des droits de l'homme prévoit que “toute personne a droit à l'éducation”. La Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant reconnaît en son article 28 “le droit de l'enfant à l'éducation”, lequel est également reflété à l’article 16 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

78.       Ce droit prévoit la gratuité pour tous, sans distinction aucune, de l'enseignement primaire. La plupart des Etats membres du Conseil de l'Europe appliquent également ce droit à l'enseignement secondaire du fait de l'obligation de scolarisation obligatoire45.

79.       La Convention européenne des droits de l'homme s'inscrit dans le droit fil de ce qui précède : l'article 2 du Premier Protocole dispose que “nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction”. Combiné à la clause de non-discrimination de l'article 14, ce droit s'applique manifestement aux nationaux et aux ressortissants étrangers, qu'ils soient ou non en situation régulière. Le paragraphe 2 de l’article 17 de la Charte sociale européenne révisée appelle les Etats à « à assurer aux enfants et aux adolescents un enseignement primaire et secondaire gratuit, ainsi qu'à favoriser la régularité de la fréquentation scolaire ». Toutefois, pour que cette disposition puisse s’appliquer aux migrants en situation irrégulière, il faudrait que le Comité européen des droits sociaux en donne une interprétation dynamique.

80.       Votre rapporteur considère que la position du droit international des droits de l'homme est claire, à savoir que les enfants des migrants en situation irrégulière ont droit à l'éducation. Ce droit comprend au minimum la gratuité de l'enseignement primaire et aussi de l'enseignement secondaire dans les pays où pareille scolarisation est obligatoire.

81.       La position du droit international est claire. Votre rapporteur est conscient cependant qu'il peut être difficile pour les enfants des migrants en situation irrégulière de jouir effectivement dudit droit. Les obstacles auxquels ils peuvent se heurter comprennent la crainte, s'ils vont à l'école, d'être dénoncés aux autorités comme étant des migrants en situation irrégulière, la possibilité qu'ils soient placés dans des écoles distinctes (par exemple, en attendant leur renvoi dans leur pays d'origine), la non reconnaissances des études faites par les migrants irréguliers dans les pays où les diplômes ne sont pas délivrés aux enfants des migrants en situation irrégulière, l'absence d'enseignement interculturel approprié et d'un enseignement adéquat de la langue du pays et également le problème de la reconnaissance de l’enseignement dispensé lorsqu’ils reviennent dans leur pays d’origine.

II.       Droits civils et politiques minimaux

82.       Il est difficile de définir avec précision une liste de droits minimaux en raison de la nature des droits civils et politiques qui s'appliquent en principe à toute personne, exception faite de certaines restrictions auxquelles sont soumises les activités politiques des étrangers. Votre rapporteur estime cependant que les droits minimaux suivants méritent d'être mis en exergue :

i.       Droit à la vie

83.       Le droit à la vie des migrants en situation irrégulière doit être protégé. Compte tenu du nombre de décès tragiques qui surviennent chaque année lorsque des personnes essaient de pénétrer illégalement en Europe, les autorités devraient être dans l'obligation de sauver le maximum de vies possibles et ne pas faire usage de force menaçant la vie pour empêcher les migrants irréguliers de pénétrer en Europe46.

ii.       Interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants

84.       L'interdiction générale de la torture, des peines ou traitements inhumains ou dégradants s'applique également aux migrants en situation irrégulière. Le Comité pour la prévention de la torture (CPT)47 et le Commissaire aux Droits de l'Homme48 se sont vivement inquiétés des conditions de détention des migrants en situation irrégulière et du traitement qui leur est infligé lorsqu'ils sont rapatriés dans leur pays d'origine.

85.       La détention et le rapatriement devraient respecter la dignité et la sécurité des migrants en situation irrégulière. Votre rapporteur est préoccupé par certaines des mesures coercitives qui sont employées pour expulser les migrants en situation irrégulière, notamment les coups, le ligotage, le bâillonnement, l'administration de tranquillisants et l'emploi de gaz paralysants ou irritants. Votre rapporteur est aussi préoccupé par la nécessité de respecter la dignité des enfants dans la procédure de retour. Il est inadmissible que les autorités prennent des mesures consistant, par exemple, à venir chercher les enfants dans les salles de classe aux fins de les expulser du pays.

86.       Votre rapporteur note également que l'expulsion d'un migrant en situation irrégulière qui se trouve dans une phase avancée ou en phase terminale d'une maladie et qui n'a aucune chance de recevoir des soins médicaux ou un soutien familial dans son pays d'origine peut s'analyser en un traitement inhumain ou dégradant49. En outre, ces personnes ne devraient pas être expulsées aussi longtemps qu'elles sont médicalement dans l'incapacité de voyager50.

iii.       Interdiction de l'esclavage et du travail forcé

87.       Ce droit est lié aux droits minimaux relatifs aux conditions d'emploi. Votre rapporteur est aussi préoccupé par la traite des êtres humains. Les migrants en situation irrégulière sont particulièrement vulnérables à l'exploitation qui, dans ses formes les plus extrêmes, peut être qualifiée d'esclavage ou de travail forcé. Le fait que des migrants soient retenus contre leur volonté et contraints à travailler chez des particuliers suffit à considérer qu'ils sont, au minimum, soumis à un travail forcé, voire même tenus en esclavage51.

iv.       Liberté et sûreté

88.       Le droit à la liberté et à la sûreté qui s'applique à toute personne (sans distinction fondée sur la régularité ou l'irrégularité de sa situation) est garanti par l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme. La privation de liberté ne peut intervenir que sur le fondement de l'un des cinq motifs énumérés dans la Convention. L'article 5 (1) (f) vise plus particulièrement les migrants en situation irrégulière pour les empêcher de "pénétrer irrégulièrement dans le territoire" ou contre lesquels "une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours.”

89.       En principe, la détention doit être nécessaire et, s'agissant de migrants en situation irrégulière, intervenir en dernier recours seulement. Il est des cas où il n'existe manifestement aucune nécessité de placer une personne en détention, cela parce qu'il n'y a pas de risque que la personne s'enfuie ou parce qu'il existe d'autres mesures (garanties, caution, etc) pour éviter qu'il en soit ainsi.

v.       Détention des migrants irréguliers

90.       Les migrants irréguliers devraient si possible être "placés dans des centres de détention spécifiquement conçus à cet effet" 52. Ils ne devraient pas être détenus dans les commissariats de police ou les prisons. De surcroît, ils ne devraient pas être placés avec des détenus condamnés. Il faudrait procéder à une sélection effective pour garantir qu'ils ne soient pas exposés au risque de subir des violences de leurs co-détenus53.

91.       Les enfants ne devraient être placés en détention que s'il s'agit "d'une mesure de dernier recours"54. Conformément à l'article 37b de la Convention relative aux droits de l'enfant, "(…) la détention (…) d'un enfant doit (…) être d'une durée aussi brève que possible. Les enfants détenus devraient être placés dans des locaux adaptés à leur âge et ce avec des membres de leur famille. Ils devraient avoir accès à l'éducation. Le placement en détention d'autres personnes vulnérables (femmes enceintes, mère avec des enfants en bas âge, personnes âgées, personnes souffrant d'un handicap) devrait, autant que possible, être évité. La détention pouvant concerner des familles entières de migrants irréguliers, il faudrait prévoir des lieux d'hébergement à même de les accueillir de manière à respecter le droit à la vie familiale. Les hommes et les femmes devraient être séparés de l'autre sexe.

vi.       Durée de la détention

92.       La durée de la détention ne devrait pas être excessive ni se prolonger au delà du délai dont dispose l’Etat pour fournir les justifications nécessaires. Elle ne devrait par exemple pas se prolonger au delà de ce qui est nécessaire pour organiser les détails pratiques du rapatriement ou pour examiner la demande d'asile. Ces principes s'appliquent mutatis mutandis à la rétention dans une zone internationale, aux postes frontières ou dans les aéroports, par exemple55. Si le dispositif d'éloignement n'est pas mis en œuvre avec toute la diligence requise, la détention cesse d'être légale 56.

93.       Votre rapporteur estime également que la loi devrait fixer une période maximale de détention, laquelle ne devrait en aucun cas être illimitée ou se prolonger de façon excessive.

vii.       Contacts

94.       Les personnes détenues devraient avoir le droit de contacter toute personne de leur choix, notamment des avocats, des membres de leur famille, des organisations non gouvernementales, le HCR, etc.57 Si besoin est, un interprète de même q'une assistance juridique gratuite devraient être mis à disposition. Les personnes détenues devraient également avoir accès à des soins médicaux appropriés qui sont d'une importance particulière pour les personnes souffrant physiquement ou mentalement suite à leur voyage ou à la persécution dont elles ont été victimes dans leur pays d'origine. Il faudrait veiller à ce que les conditions de détention n'accroissent pas le risque de suicide ou d'auto-mutilation58.

95.       Les migrants en situation irrégulière placés en rétention ont également le droit d’avoir des contacts avec les autorités consulaires de leur pays et d’être informés, par les autorités du pays dans lequel ils sont détenus, des droits que leur reconnaît la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires.

viii.       Tromperie

96.       La tromperie ne devrait pas être utilisée aux fins de placer en détention des migrants se trouvant en situation irrégulière. Comme le constate la Cour dans l'arrêt Conka c. Belgique "il n'est pas compatible avec l'article 5 que, dans le cadre d'une opération planifiée d'expulsion et, dans un souci de facilité ou d'efficacité, l'administration décide consciemment de tromper des personnes, même en situation illégale, sur le but d'une convocation, pour mieux pouvoir les priver de leur liberté."59

ix.       Contrôle judiciaire indépendant de la détention

97.       L'exercice d'un contrôle judiciaire indépendant de la détention revêt une importance capitale, à la fois pour la protection de la liberté physique des individus que pour leur sûreté. Le propos s'applique mutatis mutandis aux migrants en situation irrégulière.

98.       Le placement en détention doit être autorisé par un tribunal. La détention par des gardes-frontière, par exemple, n'est pas compatible avec les exigences de l'article 5, comme le constate la Cour dans l'arrêt Shamsa c. Pologne (45355/99 et 45357/99) du 27 novembre 2003 dans lequel les requérants avaient été détenus par les gardes-frontière dans la zone de transit de l'aéroport pendant quatorze jours.

99.       Conformément à l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, les personnes placées en détention devraient être expressément informées, sans délai et dans une langue qu'elles comprennent, de tous leurs droits et de la procédure qui leur est applicable. Elles devraient aussi avoir accès à un avocat tout au long de la période de détention60 et être en droit de saisir un tribunal pour qu'il statue dans les meilleurs délais sur la régularité de leur détention.

x.       Droit d'être entendu

100.       Dès l’arrivée, toute personne dont le droit d’entrée est remis en cause doit être entendue, s’il le faut à l’aide d’un interprète, pour être en mesure, le cas échéant, d'expliquer les motifs de son entrée sur le territoire national et de formuler, s'il y a lieu, une demande d’asile,61

101.       Toute décision concernant l'entrée ou le refus d'admission d'un étranger sur le territoire national ou toute décision d'expulsion d'une personne en situation irrégulière devrait tenir compte du droit d'asile, du droit de non refoulement et des droits découlant de la Convention européenne des droits de l'homme, en particulier du droit à la vie (article 2), de l'interdiction de la torture (article 3) et du droit au respect de la vie privée et familiale (article 8).

102.       Dans le processus aboutissant à la décision d'éloignement, la personne concernée devrait se voir offrir la possibilité d'un recours effectif devant une autorité ou un organe compétent, de préférence judiciaire, composé de membres impartiaux et jouissant de garanties d'indépendance. Le délai d'exercice du recours ne devrait pas être déraisonnablement court, une assistance juridique et les services d'un interprète devraient, si nécessaire, être mis gratuitement à disposition de la personne concernée par la décision d'éloignement. L'exercice du recours devrait avoir un effet suspensif si la personne à éloigner fait valoir un grief défendable prétendant qu'elle serait soumise à des traitements contraires aux droits de l'homme si elle était renvoyée dans son pays d'origine62.

103.       Le migrant en situation irrégulière qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement a droit à un accès effectif à la Cour européenne des droits de l'homme qu’il peut saisir d’une requête individuelle en vertu de l’article 34 de la Convention européenne des droits de l'homme.

xi.       Expulsion collective

104.       Les expulsions collectives d'étrangers sont interdites. Les décisions d'éloignement ne doivent être prises que sur la base d'un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chaque personne concernée, et à la lumière des circonstances propres à chaque cas. 63

xii.       Vie privée et familiale

105.       La question de la jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale peut revêtir une importance particulière en présence d'une mesure d'éloignement. Il ne devrait pas y avoir d'éloignement lorsque la personne concernée a des attaches familiales ou sociales très fortes avec le pays qui entend l'expulser et n'a aucun lien avec le pays de destination. Le fait que la personne concernée n'ait aucun lien avec le pays de destination a toutes les chances de mener à la conclusion que l'expulsion est contraire au droit au respect de la vie familiale et/ou privée de la personne concernée64. En statuant sur l'existence d'une cellule familiale, il faut tenir compte des liens entretenus par tous les membres de la famille, notamment par l'enfant. Les liens ou les attentes exigés de l'intéressé ne doivent pas être déraisonnables. Il convient de rester dans les limites du raisonnable, tant pour ce qui est des liens eux-mêmes que pour ce qui est de la perspective qu’une personne devrait quitter le pays pour aller vivre avec celle qui cherche à s’y rendre ou qui est renvoyée chez elle65.

106.       Il n'existe pas de droit à la nationalité ou de droit à la régularisation de sa situation. Le refus d'attribuer la nationalité à une personne ou de régulariser sa situation ne saurait cependant s'avérer arbitraire dès lors que ce refus est susceptible d'influer sur sa vie privée ou familiale66. A cet égard, il peut être relevé que le fait de ne pas régulariser la situation d'un migrant irrégulier pourrait aboutir à une violation du droit au respect de la vie privée si la situation de la personne concernée devenait précaire alors qu'elle a passé quasiment toute sa vie dans le pays en question et que les liens personnels, sociaux et économiques qu'elle a avec celui-ci sont assez forts pour considérer qu'elle est suffisamment intégrée dans la société. La régularisation de leur statut pourrait être considérée comme essentielle pour leur permettre de mener une vie normale, peu importe que des mesures aux fins de leur éloignement aient ou non été prises.67

107.       Les enfants ont des besoins particuliers parmi lesquels figure le droit à un nom, à l'enregistrement de leur naissance et à une nationalité68.

108.       Votre rapporteur observe enfin qu'il est nécessaire de traiter les informations (telles que celles relatives à la demande d'asile) concernant les raisons du renvoi de manière confidentielle, en particulier si leur communication expose la personne éloignée à un danger à son retour dans le pays d'origine69.

xiii.       Liberté d’opinion, de conscience et de religion, liberté d’expression et liberté de réunion et d’association

109.       Si l'activité politique des étrangers, qu'ils soient en situation régulière ou irrégulière, peut être soumise à certaines restrictions, celles imposées à la liberté de réunion, d'association et d'expression doivent s'en tenir au minimum et ne pas dépasser ce qui est raisonnablement nécessaire.

110.       A titre d'exemple, le simple fait qu'un rassemblement de personnes réunisse des migrants en situation irrégulière ne suffit pas à justifier une ingérence dans l'exercice du droit à la liberté de réunion70. En outre, l'irrégularité du statut ne constitue pas une justification suffisante pour empêcher un migrant en situation irrégulière d'adhérer à un syndicat71.

xiv.       Droit de se marier

111.       Il ne faudrait pas ériger des obstacles absolus qui empêchent les migrants en situation irrégulière de se marier. Les migrants en situation irrégulière, à l'instar des autres étrangers, peuvent trouver que le fait d'être étranger et/ou leur statut peuvent être source d'obstacles pour se marier dans le pays où ils vivent mais ceux-ci ne devraient jamais être tels qu'ils feraient purement et simplement obstacle à la célébration du mariage72. En pratique, si un migrant en situation irrégulière peut se marier et mener une vie maritale dans son pays d’origine, on peut alors considérer que les conditions pour avoir le droit de se marier dans le pays d’accueil sont remplies.

xv.       Protection de la propriété

112.       Les migrants en situation irrégulière devraient pouvoir prétendre à la protection de leurs biens, laquelle comprend la protection contre le risque d'endommagement, de destruction ou de privation illégale. Ils devraient pouvoir gérer et disposer de leurs biens, y compris au moyen de facilités bancaires leur permettant de transférer leurs gains et leurs économies. La protection de la propriété revêt une importance particulière en cas de détention, d'expulsion ou de refus d'admission ou de réadmission des migrants en situation irrégulière sur le territoire national73.

xvi.       Discrimination

113.       Les migrants en situation irrégulière peuvent prétendre, à l'instar de toute autre personne, au droit de non discrimination tel qu'énoncé à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Protocole n° 12 à la Convention.

114.       Il ne devrait pas y avoir de discrimination en raison de la race ou de l'appartenance ethnique en matière d'admission ou de refus d'admission sur le territoire national ou d'expulsion d'un migrant en situation irrégulière. Le propos s'applique mutatis mutandis aux procédures de régularisation. A cet égard, l'on peut remarquer que des différences de traitement entre diverses catégories de migrants en situation irrégulière pourraient poser problème. Il en est ainsi, par exemple, d'une amnistie limitée aux migrants entrés illégalement sur le territoire dont seraient exclus les migrants entrés légalement mais qui sont ensuite restés dans le pays après l'expiration de leur titre de séjour74.

xvii.        Protection contre la traite

115.       La Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains du Conseil de l'Europe prévoit un minimum de droits pour les victimes de la traite et notamment des mesures visant à protéger et promouvoir les droits des victimes, y compris dans leur vie privée, en leur fournissant une assistance (médicale, juridique, linguistique, de subsistance, en matière de sécurité et de protection ainsi que des conseils et des informations), un délai de rétablissement et de réflexion, un domicile, une indemnisation et le rapatriement.

116.       Il conviendrait d’encourager les Etats à ratifier cette Convention et à garantir ces droits en pratique.

III.       Mise en œuvre des droits des migrants irréguliers75

117.       Les migrants en situation irrégulière peuvent rencontrer des difficultés pour exercer leurs droits, y compris en présence d'un système judiciaire avancé de protection de leurs droits, notamment pour les travailleurs migrants en situation irrégulière. Les obstacles peuvent être liés à une insuffisante connaissance des droits, à la peur de la dénonciation et de l'expulsion, à celle de perdre leur emploi, aux barrières linguistiques, au coût de la procédure judiciaire, etc.

118.       La connaissance des droits est essentielle. Il incombe aux autorités locales, aux syndicats, à la société civile, aux administrations publiques d'informer les migrants en situation irrégulière de leurs droits et de faire en sorte qu'ils puissent se manifester et les faire valoir.

119.       La mise en oeuvre judiciaire n'est pas le seul moyen de garantir ces droits dans la pratique. La mise en oeuvre extrajudiciaire peut être un moyen particulièrement efficace pour garantir, dans les faits, les droits des migrants en situation irrégulière, par exemple grâce au travail accompli par les médiateurs généraux ou spécifiquement mandatés.

120.       La syndicalisation des migrants sans-papiers est un moyen essentiel pour garantir les droits des travailleurs migrants en situation irrégulière. Travailler avec les employeurs pour éviter que les migrants ne soient exploités en est un autre. La médiation et l'action collective impliquent les organisations syndicales et les employeurs peuvent, de fait, s'avérer plus efficaces et plus attractives pour les migrants en situation irrégulière, qui peuvent craindre d'être expulsés s'ils empruntent la voie judiciaire76.

121.       Une autre option consiste à travailler avec les administrations publiques (l'inspection du travail et la police, par exemple). Elle peut toutefois présenter des inconvénients, en l'occurrence le risque que les migrants ne soient dénoncés aux autorités. A cet égard, l'on peut remarquer que certaines autorités ont, de fait, la réputation de refuser de prêter assistance aux migrants en situation irrégulière.77

i.       Crainte de la dénonciation et de l'expulsion

122.       Votre rapporteur est très sensible à la crainte réelle des migrants irréguliers d’attirer l’attention des autorités s'ils font valoir leurs droits et, ce faisant, de s'exposer au risque d'une éventuelle expulsion.

123.       Il faut une certaine forme d'indépendance entre la revendication des droits, d'un côté et le traitement des informations à caractère personnel relatives à la situation d'une personne, de l'autre. De même, il conviendrait de reconsidérer l’obligation de dénoncer les personnes en situation irrégulière qui pèse sur certaines autorités dans certains pays. Aucun organe ayant pour mission de défendre les droits ne devrait être tenu de dénoncer les migrants en situation irrégulière.

ii.       Criminalisation de l'assistance

124.       Votre rapporteur est préoccupé par le recours à des sanctions pénales à l’encontre de ceux qui portent assistance aux personnes en situation irrégulière. Bien que ces sanctions soient rarement appliquées, le rapporteur exprime sa plus vive préoccupation quant à la menace que font peser ces sanctions sur les acteurs de la société civile et les personnes qui fournissent ce qui peut être considéré comme une assistance primaire essentielle pour éviter à des personnes de devenir indigentes.

125.       Votre rapporteur reconnaît qu'il est nécessaire de disposer d'une législation pénale pour sanctionner les passeurs et les trafiquants d'êtres humains ainsi que ceux qui exploitent les migrants en situation irrégulière aux fins de réaliser des profits. Mais il faut veiller à assurer un équilibre pour ne pas sanctionner pénalement ceux qui fournissent une aide humanitaire, qu'il s'agisse d'organisations (publiques ou privées) ou de particuliers. Le droit interne devrait prévoir pareille distinction.

iii.       La sensibilisation de l'opinion publique à la situation des migrants irréguliers

126.       Il faut sensibiliser l'opinion publique à la situation des migrants irréguliers si le débat portant sur les droits des migrants en situation irrégulière doit progresser. La presse a trop souvent tendance à donner une image négative des migrants en situation irrégulière en les présentant comme une charge pour la société, des délinquants, etc. L'opinion publique doit être informée de la situation difficile dans laquelle vivent de nombreux migrants en situation irrégulière, du niveau d'exploitation qui est le leur, de leur contribution à la société, etc. L'opinion publique doit aussi savoir qu'il peut être nécessaire de prendre certaines mesures à l’égard des migrants en situation irrégulière. L’une de ces mesures peut être de régulariser la situation de certains migrants en situation irrégulière, une autre, à caractère obligatoire, de leur accorder un certain nombre de droits fondamentaux et une troisième que certains de ces migrants fassent l’objet d’une procédure de retour vers leur pays d'origine. Pour chacune de ces possibilités, une explication devra être fournie à l'opinion publique.

iv.       Programmes de régularisation en faveur des migrants irréguliers

127.       Votre rapporteur a parfaitement conscience des inquiétudes légitimes qui voudraient que les programmes de régularisation périodiques risquent de décrédibiliser les politiques de migration classiques et encourager davantage encore la migration irrégulière. Tout processus de régularisation devrait être conçu comme faisant partie intégrante d'une stratégie globale de gestion des migrations et non comme un ultime recours lorsque toutes les autres mesures ont échoué.

128.       La régularisation des immigrants irréguliers pourrait être l’une des méthodes les plus efficaces pour garantir le respect des droits et de la dignité d’un grand nombre de migrants irréguliers.

129.       En réalité, il est presque impossible pour les Etats de rapatrier la quasi-totalité de leurs migrants irréguliers, que ce soit pour des raisons juridiques – par exemple l’absence d’accords de réadmission – pratiques – l’impossibilité d’identifier les personnes vivant en situation irrégulière – ou humanitaires, si l’on tient compte du degré d’intégration élevé des migrants irréguliers et de leurs familles.

130.       Il y a peu de chances d’assister à une modification du phénomène de migration irrégulière à court terme. L’Europe continuera à être attractive pour les migrants en raison des opportunités qu’elle offre. Elle continuera également à créer une demande de migration irrégulière, que ce soit pour occuper les emplois vacants dans certains secteurs tels que l’agriculture, la construction, la restauration, les services à domicile, ou faire face au déficit démographique lié au vieillissement de la population et à la baisse des taux de natalité.

131.       Les Etats doivent mettre en place des mesures et des moyens qui permettent de réglementer la situation des personnes en situation irrégulière, bien au-delà des mesures de retour forcé. Ces mesures et moyens pourront prendre différentes formes en fonction du pays concerné mais devront tenir compte à la fois de ceux qui sont actuellement en situation irrégulière et de ceux qui sont susceptibles de se retrouver, à l’avenir, dans une telle situation. Les Etats doivent également prendre des mesures pour réduire le marché du travail informel, composé à la fois de ressortissants et de migrants, qui favorise l’immigration irrégulière.

132.       L’OIM et l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ont estimé qu’environ 1,5 millions de personnes ont été régularisées au cours des années 1990 dans cinq pays européens78. L’Italie a régularisé 716.000 migrants irréguliers en trois grandes vagues, la Grèce a accepté 370.000 personnes en 1997-1998, principalement originaires des Balkans et d’Europe orientale ; l’Espagne a régularisé 260.000 immigrants, principalement d’Afrique et d’Amérique latine, tandis que le Portugal a légalisé quelque 61.000 migrants.

133.       L’on peut ajouter à ces exemples des mesures plus récentes. Ainsi, en 2005, l’Espagne a adopté un programme de régularisation à grande échelle, auquel quelques 700.000 migrants irréguliers ont postulé. En 2001, la Grèce a lancé un programme de régularisation dont ont bénéficié 228 000 personnes ; en Italie 634 700 personnes ont été régularisées en 2002 et 170 000 personnes l’ont été au Portugal en 200179 Dans le cadre d’un programme intitulé « Action humanitaire 2000 », la Suisse a accordé une admission provisoire à quelques 16.000 personnes. Le Royaume-Uni, qui devait faire face à une accumulation des demandes d’asile, a accordé en deux campagnes le droit de séjour à un grand nombre de personnes (programmes backlog clearance et family indefinite leave to remain).

134.       Parmi les types de régularisation, il en est un qui demande que l’on s’y arrête plus particulièrement, bien que son utilisation soit quelque peut controversée : il s’agit du système de régularisation individuelle « méritée » qui permet aux migrants en situation irrégulière de « mériter » le droit de rester grâce à des preuves d’intégration, de travail etc.

135.       Le rapporteur est d’avis que les programmes de régularisation en général devraient être analysés de façon plus approfondie ; ils pourraient constituer un moyen supplémentaire de régulariser la situation des migrants en Europe ; il pense également qu’une analyse complémentaire devrait être réalisée concernant les répercussions de ces programmes, notamment sur la cohésion sociale et l’économie. Bien conscient du caractère politique sensible des programmes de régularisation, il estime qu’une discussion, un examen et une analyse plus globaux de la manière d’établir ces programmes permettrait d’ouvrir la voie à une stratégie de gestion des migrations plus efficace, qui soit à la fois transparente et équitable, notamment en ce qui concerne les migrants irréguliers.

IV.       Conclusions

136.       L'Europe compte un grand nombre de migrants en situation irrégulière. Selon les estimations, ils seraient entre 3 et 5 millions de personnes ou même davantage. Même si partout en Europe, les Etats prennent des mesures pour réduire le nombre de migrants en situation irrégulière, par exemple, en renforçant le contrôle aux frontières, en encourageant les retours volontaires, en procédant à des retours forcés et en régularisant la situation de bon nombre de ceux qui sont en situation irrégulière, force est de constater que l'Europe comportera toujours un grand nombre de migrants en situation irrégulière qui, pour une raison ou une autre, ne peuvent pas être renvoyés dans leur pays d'origine ou régularisés.

137.       Un socle minimum de droits devrait être garanti, en droit et en fait, à ces personnes pour leur permettre de vivre dans la dignité et éviter qu'elles ne soient exploitées.

138.       La nature exacte et la portée des droits dont bénéficient les migrants en situation irrégulière, en particulier dans le domaine des droits sociaux et économiques, manquent toujours de clarté, bien qu'il existe déjà un grand nombre d'instruments de protection des droits de l'homme différents pouvant leur être appliqués.

139.       Au niveau européen, la Convention européenne des droits de l'homme a été en mesure, grâce au système de plaintes individuelles, d'élargir l'éventail des droits civils et politiques dont jouissent les migrants en situation irrégulière. A première vue, la Charte sociale européenne et la Charte sociale révisée paraissent offrir un champ d'action limité pour protéger les droits des migrants en situation irrégulière. Ceci dit, dans la réclamation collective de la FIDH (Fédération internationale des droits de l'homme) c. France 80, le Comité européen des droits sociaux n'a pas hésité à appliquer le principe de la dignité humaine aux migrants en situation irrégulière et à leur droit à l'assistance médicale, ouvrant ainsi la voie à la possibilité d'appliquer la Charte aux migrants irréguliers dans un certain nombre de situations où leur dignité humaine est remise en cause.

140.       Le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT) et le Commissaire européen aux droits de l’homme du Conseil de l'Europe ont tous deux apporté leur contribution à la protection des migrants en situation irrégulière en s'intéressant, en diverses situations, à des questions qui présentent un intérêt pour les droits des migrants irréguliers. La Convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains offre un certain nombre de garanties aux victimes de la traite et un terrain pour développer plus avant la protection des droits des migrants en situation irrégulière.

141.       Il faut rendre hommage au Comité des Ministres pour avoir jeté les bases pour promouvoir davantage les droits des migrants en situation irrégulière dans la Recommandation R (2000) 3 sur le droit à la satisfaction des besoins matériels élémentaires des personnes en situation d’extrême précarité. Il faut aussi attirer l'attention sur le travail extrêmement important qui a été mené à bien par ses comités d'experts pour préciser plus avant les droits des migrants en situation irrégulière. Référence est faite à cet égard au Comité européen pour la cohésion sociale (CDCS) et à ses travaux sur l'accès des travailleurs migrants en situation irrégulière à la protection sociale et au Comité restreint d'experts sur les droits minimaux des migrants irréguliers (MG-R-AD) qui s'est penché sur l'accès des migrants irréguliers à certain droits sociaux minimaux.

142.       De nouvelles mesures sont nécessaires en dépit des différents travaux menés à bien au niveau européen.

143.       La première est de faire en sorte que les Etats membres signent et ratifient les différents instruments relatifs aux droits de l'homme qui présentent un intérêt pour la protection des migrants en situation irrégulière.

144.       La seconde est de veiller à ce que les Etats membres tiennent compte des droits minimaux énoncés dans ce rapport.

145.       La troisième est de faire en sorte que les comités d'experts du Comité des Ministres compétents précisent, en priorité, les droits minimaux dont doivent bénéficier les migrants en situation irrégulière, pour que le Comité des Ministres puisse élaborer une recommandation ou des lignes directrices sur le sujet.

146.       La quatrième est d'encourager l'exploitation intensive des mécanismes existants au sein du Conseil de l'Europe, en l'occurrence du système de plaintes individuelles relevant de la Cour européenne des droits de l'homme et du système de réclamations collectives de la Charte sociale européenne et la Charte sociale révisée pour préciser davantage les droits garantis par ces instruments.

147.       Enfin, il faudrait suivre l'évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et du Comité européen des droits sociaux, afin d'analyser l'effectivité de ces instruments pour protéger les droits des migrants en situation irrégulière. Les lacunes de ces instruments devraient être comblées, au besoin, à la lumière de l'interprétation qui sera donnée à l'avenir de ces traités.

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Commission chargée du rapport : Commission des migrations, des réfugiés et de la population

Renvoi en commission : Doc. 10109 rev., Renvoi 2947 (26.4.2004)

Projet de résolution adopté par la commission avec une voix contre, projet de recommandation adopté avec une voix contre par la commission, le 11 avril 2006

Membres de la commission : M. Mevlüt Çavuşoğlu (Président), Mme Tana de Zulueta (1ère Vice-Présidente), M. Doros Christodoulides 2ème Vice-Président), M. Jean-Guy Branger (3ème Vice-Président), M. Pedro Agramunt, M. Küllo Arjakas, M. Hüseyin-Kenan Aydin, M. Ryszard Bender, M. Akhmed Bilalov, Mme Mimount Bousakla (remplaçant : M. Paul Wille), M. Ivan Brajović, M. Márton Braun, Lord Burlison (remplaçant : M. Bill Etherington), M. Christopher Chope, M. Boriss Cilevičs, Mme Minodora Cliveti, Mme Elvira Cortajarena (remplaçant : M. Joan Puig Cordón), M. Franco Danieli, M. Joseph Debono Grech, M. Taulant Dedja, M. Nikolaos Dendias, M. Abilio Dias Fernandes, M. Karl Donabauer, M. Mats Einarsson, Mme Lydie Err, M. Valeriy Fedorov, Mme Daniela Filipiová, Mme Margrét Frimannsdóttir (remplaçante : Mme Gudrún Ögmundsdóttir), Mme Gunn Karin Gjul, Mme Angelika Graf, M. John Greenway, M. Andrzej Grzyb, M. Ali Riza Gülçiçek, M. Michael Hagberg, M. Holger Haibach, Mme Gultakin Hajiyeva, M. Doug Henderson (remplaçant : M. Michael Hancock), M. Jürgen Herrmann, M. Ilie Ilaşcu, M. Tadeusz Iwiński, Mme Corien W.A. Jonker (remplaçant : M. Ed van Thijn), M. Oleksandr Karpov, Mme Eleonora Katseli, M. Tibor Kékesi, M. Dimitrij Kovačič, M. Petr Lachnit (remplaçant : M. Tomáš Jirsa), M. Geert Lambert, M. Jean-Marie Le Guen (remplaçant : M. Denis Jacquat), M. Younal Loutfi, M. Jean-Pierre Masseret (remplaçant : M. Rudy Salles), Mme Ana Catarina Mendonça, M. Morten Messerschmidt, M. Paschal Mooney, M. Giuseppe Naro, M. Xhevdet Nasufi, M. Gebhard Negele, M. Pasquale Nessa, Mme Annette Nijs, M. Kalevi Olin, M. İbrahim Özal, M. Cezar Florin Preda, M. Alojz Přidal, M. Gabino Puche (remplaçant : M. Adolfo Fernández Aguilar), M. Milorad Pupovac, M. Martin Raguž, M. Anatoliy Rakhansky, M. Marc Reymann, M. Branko Ružić, M. Samad Seyidov (remplaçant : M. Aydin Mirzazada), M. Luzi Stamm (remplaçante : Mme Rosmarie Zapfl-Helbling), M. Sergiu Stati, Mme Terezija Stoisits, Mme Elene Tevdoradze, M. Tigran Torosyan, Mme Ruth-Gaby Vermot-Mangold, Mme Iliana Yotova, M. Akhmar Zavgayev, M. Vladimir Zhirinovsky, M. Serhiy Zhyzhko, M. Emanuelis Zingeris.

N.B. Les noms des membres qui ont pris part à la réunion sont imprimés en gras.

Secrétaires de la commission : M. Halvor Lervik, M. Mark Neville, Mme Dana Karanjac

1 PICUM (Plate-forme pour la Coopération Internationale concernant les sans-papiers) Pieter Muller, Président de la PICUM, Document de travail sur les migrants sans papiers en Europe pour la réunion du comité directeur du groupe d'intérêt sur les minorités et le multiculturalisme, Centre de la fondation européenne,, Stockholm, mai 2001.

2 The Economist, 8 octobre 2005, Decapitating the snakeheads.

3 Sizing the unauthorised (illegal) migrant population in the United Kingdom in 2001 (Evaluation de la population migrante illégalement (sans autorisation ) présente au Royaume-Uni en 2001), Rapport en ligne du ministère de l’Intérieur 29/05.

4 Etat de la migration en 2003. Gestion des migrations – Populations mobiles : défis et réponses. OIM, page 253.

5 Bulletin PICUM, novembre 2005 citant une étude du Consortium euro-méditerranéen pour la recherche appliquée sur les migrations internationales (CARIM).

6 7e Conférence des Ministres européens responsables des migrations, Helsinki, 16 - 17 septembre 2002, Déclaration finale, MMG-7 (2002) 1, paras. 31 (d) et 36.

7 Jean-François Akandji-Kombe, La Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière (AS/Mig/Inf (2005) 17)

8 Jeremy McBride, La Convention européenne des droits de l'homme et la protection des migrants irréguliers (AS/Mig/Inf (2005) 21)

9 Ryszard Cholewinski, Etude des obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimum (CDMG (2004) 29), également publiée par les Editions du Conseil de l'Europe, décembre 2005, ISBN 92-871-5878-9

10 Dr. Paul Schoukens et Prof. Dr. Danny Pieters, rapport préliminaire concernant l’accès des travailleurs migrants en situation irrégulière à la protection sociale, CDCS (2004) 55

11 Voir Ryszard Cholewinski, Etude sur les obstacles à l'accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimum, CDMG (2004) 29, Page 14

12 Résumé des droits tirés du rapport final sur les droits des non-nationaux, David Weissbrodt ONU Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/23 (2003)

13 Le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD) dans sa recommandation générale n° 30 relative à la discrimination à l’encontre de non ressortissants a récemment levé tous les doutes qui subsistaient quant à l’application de cette Convention aux non ressortissants.

14 De plus amples précisions sur les droits des travailleurs migrants, y compris les migrants en situation irrégulière, figurent dans le projet de cadre multilatéral de l’OIT sur la migration de la main d’oeuvre, qui énonce des principes et des lignes directrices non juridiquement contraignants pour une approche de la migration de la main d’oeuvre basée sur les droits. Ce document devrait être adopté en 2006.

15 Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/23 (26 mai 2003), résumé.

16 Avis consultatif OC-18/03 du 17 septembre 2003 sur la situation juridique et les droits des migrants sans papiers rendu à la demande des Etats-Unis du Mexique, séries A n° 18, paras 133-134

17 Voir : La Convention européenne des droits de l'homme et la protection des migrants irréguliers, Jeremy McBride, AS/Mig/Inf 21

18 S'agissant de l'exercice d'une activité lucrative (dont les migrants en situation irrégulière ne sont pas directement exclus) au titre de l'article 18, les Etats sont tenus :

- d’appliquer de manière libérale la réglementation existante ;

- de simplifier les formalités et de réduire, voire de supprimer les taxes liées au travail des étrangers ;

- d’assouplir les réglementations régissant l’emploi des travailleurs étrangers ;

- de respecter le droit de sortie de leurs nationaux souhaitant exercer une activité lucrative sur le territoire des autres Etats parties.

Pour ce qui est du droit à la protection des travailleurs migrants et des membres de leur famille (les migrants en situation irrégulière n'en étant pas non plus directement exclus) au titre de l'article 19, les Etats ont l’obligation :

d’organiser des services gratuits d’aide aux travailleurs migrants et de lutter contre la propagande anti-immigration ;

- prendre les mesures facilitant le départ, le voyage et l’accueil de ces personnes ;

- de promouvoir la collaboration entre services sociaux des pays de départ et d’accueil ;

- de permettre le transfert des gains et économies des travailleurs migrants ;

- de favoriser et faciliter l’enseignement de la langue nationale de l’Etat d’accueil ;

- de favoriser et faciliter l’enseignement de la langue maternelle du travailleur migrant à ses enfants.

See J_F Akandji-Kombe, La Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière, AS/Mig/Inf (2005) 17, page 9

19 Réclamation 14/2003, décision du 8 septembre 2004

20 Réclamation 14/2003, décision du 8 septembre 2004, para 32.

21 Voir, par exemple "Personnes retenues en vertu de législations relatives à l'entrée", 7e rapport général (CPT/Inf (97) 10) "L'éloignement d'étrangers par la voie aérienne", 13e rapport général (CPT/Inf (2003) 35)

22 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Strasbourg, 4 mai 2005

23 Recommandation du Commissaire aux droits de l'homme, Strasbourg, 19 septembre 2001, CommDH/Rec(2001)1.

24 Pour le choix de ces droits, le rapporteur s’est largement inspiré des recommandations figurant dans l’étude des obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimum, préparée pour le Comité européen sur les migrations (CDMG), CDMG (2004) 29.

25 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 21.

26 Réclamation 14/2003, décision du 8 septembre 2004

27 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 24. Voir, en particulier, l'arrêt Guzzardi c. Italie, req. n° 7367/76, Rapport de la Commission, C. Eur.D.H. 1995, (série B, n° 35) (1978)

28 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 25, citant Pluymen “Les migrants sans papiers aux Pays-Bas” dans la Plate-forme pour la coopération internationale concernant les sans-papiers (PICUM), Livre de la solidarité. Prêter assistance aux migrants sans papiers en Belgique, en Allemagne, aux Pays-Bas et au RU, Vol. 1 (Bruxelles: PICUM, décembre 2002) 35, p.37

29 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 46 et 47

30 Pretty c. Royaume-Uni, Cour européenne des droits de l'homme, arrêt du 29 avril 2002 (requête n° 2346/02), para. 52

31 Rapport exploratoire sur l'accès des travailleurs en situation irrégulière à la protection sociale, Prof. Dr. Paul Schoukens et Prof. Dr. Danny Pieters, Comité européen pour la cohésion sociale (CDCC), CDCS (2004)55, page 25

32 Voir ONU, ESCOR, Comité des DESC, 22e session, Genève, 25 avril – 12 mai 2000, Observation générale n° 14 (2000) sur le droit au meilleur état de santé susceptible d'être atteint, Doc. NU E/C.12/2000/4 (11 août 2000), para 34

33 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 47

34 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 32 faisant référence à l’étude des Prof. Dr. Paul Schoukens et Danny Pieters, CDCS (2004) 55

35 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 32, faisant référence à l’étude des Prof. Dr. Paul Schoukens et Danny Pieters, CDCS (2004) 55

36 Voir, à cet égard, les Prof. Dr. Paul Schoukens et. Dr. Danny Pieters, CDCS (2004) 55 page 9 et Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, page 33

37 J.F Akandji-Kombe, La Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière, AS/Mig/Inf (2005) 17, page 10

38 Réclamation 14/2003, décision du 8 septembre 2004.

39 Prof. Dr. Paul Schoukens et Prof. Dr. Danny Pieters, CDCS (2004) 55 p. 23

40 Cela correspond aux conclusions de l'Etude sur les obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimum et le rapport exploratoire sur l'accès des travailleurs migrants en situation irrégulière à la protection sociale. Voir Ryszard Cholewinski CDMG (2004) 29, et les Prof. Dr. Paul Schoukens et Dr. Danny Pieters, CDCS (2004) 55

41 Voir Cour européenne des Droits de l’Homme, Siliadin c. France (73316/01, 26 juillet 2005)

42 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, p. 50

43 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, p. 50

 

44 J.F Jean François Akandji-Kombe, La Charte sociale européenne et la protection des migrants en situation irrégulière (AS/Mig/Inf (2005) 17 page 10

45 Ryszard Cholewinski (CDMG (2004) 29, p. 24

46 Jeremy McBride, La Convention européenne des droits de l’homme et la protection des migrants irréguliers, AS.Mig/Inf (2005) 21, paras 19, 23 et 24

47 Voir par exemple CPT Rapports généraux: Personnes retenues en vertu de législations relatives à l'entrée et au séjour des étrangers, 7e rapport général (CPT/Inf (97) 10) et L'éloignement d'étrangers par la voie aérienne, 13e rapport général (CPT/Inf (2003) 35)

48 Recommandation du Commissaire aux droits de l'homme relative aux droits des étrangers souhaitant entrer sur le territoire des Etats membres du Conseil de l'Europe et à l'exécution des décisions d'expulsion, Strasbourg, 19 septembre 2001, CommDH/Rec(2001)1

49 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 126 et 127

50 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 16

51 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 48

52 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 10. CPT, Passages tirés du 7e rapport général (CPT/Inf (97) 10), para 29.

53 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 82 et 88

54 54 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 11

55 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 56

56 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 7

57 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 10

58 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 85

59 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 64, Conka c Belgique(51564/99), 5 février 2002

60 CPT, Extraits du 7e rapport général (CPT/Inf (97) 10), paras 30 et 31

61 Recommandation du Commissaire aux droits de l'homme relative aux droits des étrangers souhaitant entrer sur le territoire des Etats membres du Conseil de l'Europe et à l'exécution des décisions d'expulsion, Strasbourg, 19 septembre 2001, CommDH/Rec(2001)1, para 2

62 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 5.

63 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 3

64 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 115 à 125

65 Voir Jeremy McBride AS/Mig/Inf (2005) 21 paras 14-18

66 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 31

67 Voir Cour européenne des droits de l'homme, Sisojeva et autres c Lettonie (60654/00), 16 juin 2005). Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 45

68 Voir Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, Article 29. Voir également l’affaire Yean et Bosico c. République Dominicaine (Cour interaméricaine des droits de l’homme, arrêt du 8 septembre 2005, série C n° 130) dans laquelle la Cour a rendu une décision historique reconnaissant l’interdiction internationale de la discrimination raciale en matière d’accès à la nationalité.

69 Vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des Ministres, Principe 12

70 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 27

71 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 28

72 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 41à 43

73 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, paras 98 et 128 à 131

74 Voir Jeremy McBride, AS/Mig/Inf(2005)21, para 125

75 Pour un examen plus approfondi sur les moyens de mettre en œuvre ces droits, voir la Plate-forme pour la coopération internationale concernant les sans-papiers (PICUM) "Dix manières de protéger les travailleurs migrants sans-papiers" disponible à l’adresse suivante : www.picum.org

76 Plate-forme pour la coopération internationale concernant les sans-papiers (PICUM) "Dix manières de protéger les travailleurs migrants sans-papiers", page 73

77 Plate-forme pour la coopération internationale concernant les sans-papiers (PICUM) "Dix manières de protéger les travailleurs migrants sans-papiers", pages 91-98

78 OIM World Migration 2003 Managing Migration Challenges and responses for people on the move. Page 254.

79 The Regularisation of Unauthorized Migrants: Literature Survey and Country Case Studies, Amanda Levinson, Centre on Migration, Policy and Society, University of Oxford, 2005

80 Récl amation 14/2003, décision du 8 septembre 2004