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Rapport | Doc. 14791 | 07 janvier 2019

Mise à jour des lignes directrices pour garantir des référendums équitables dans les États membres du Conseil de l'Europe

Commission des questions politiques et de la démocratie

Rapporteure : Dame Cheryl GILLAN, Royaume-Uni, CE

Origine - Renvoi en commission: Doc. 14299, Renvoi 4296, du 30 mai 2017. 2019 - Première partie de session

Résumé

Rappelant que, dans certains pays, des référendums tenus récemment ont soulevé des préoccupations quant à leur organisation et/ou l’équité du résultat, le rapport souligne que les référendums doivent s’inscrire dans le processus de démocratie représentative et ne pas être utilisés par l’exécutif pour passer outre la volonté du parlement, ni être organisés dans le but de contourner les freins et contrepoids habituels. Il recommande trois types de changements:

– le Code de bonne conduite en matière référendaire de la Commission de Venise, adopté en 2007, mérite d’être actualisé pour prendre en compte les évolutions liées à l’essor d’internet et des médias sociaux et refléter l’importance de porter à la connaissance des électeurs des informations de qualité;

– il convient d’améliorer le respect du Code par les États membres. Les contraintes imposées aux campagnes gouvernementales et l’indépendance de l’instance supervisant les référendums et son pouvoir de faire appliquer les règles, y compris le pouvoir de sanctionner les violations, devraient être assurées;

– enfin, dans les domaines où des dispositions juridiques ne sont pas appropriées, il est tout à fait possible de procéder à un partage de bonnes pratiques entre les pays, en ce qui concerne notamment les méthodes visant à stimuler la participation des citoyens au débat démocratique, tant avant la tenue de référendums qu’au cours de la campagne, par exemple par le biais d’assemblées de citoyens.

A. Projet de résolution

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1. L’expérience acquise en matière référendaire depuis l’adoption, en 2007, par la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), à la demande de l’Assemblée parlementaire, du Code de bonne conduite en matière référendaire (ci-après «le Code»), appelle aujourd’hui au renforcement des règles régissant la tenue de référendums, à l’amélioration du respect du Code par les États membres du Conseil de l’Europe ainsi qu’au partage de bonnes pratiques sur tout le continent.

2. En particulier, dans certains pays, des référendums tenus récemment ont soulevé des préoccupations quant à leur organisation et/ou l’équité du résultat. D’autres pays ont exploré des pratiques référendaires novatrices dont les décideurs de l’ensemble des États membres pourraient bénéficier. De plus, le développement d’internet, en particulier des médias sociaux, a fondamentalement changé la nature des campagnes politiques et des attentes des citoyens à l’égard de la démocratie.

3. Par conséquent, l’Assemblée se félicite du fait qu’un processus de mise à jour du Code de 2007 ait été engagé par la Commission de Venise et invite cette dernière à prendre en compte, dans le Code révisé, les principes généraux suivants:

3.1. les référendums doivent s’inscrire dans le processus de démocratie représentative et ne pas être utilisés par l’exécutif pour passer outre la volonté du parlement, ni être organisés dans le but de contourner les freins et contrepoids habituels;

3.2. les propositions soumises à référendum doivent être aussi claires que possibles et avoir fait l’objet d’un examen préalable minutieux, y compris par le parlement, afin de garantir qu’elles reflètent les préoccupations des électeurs et qu’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’elles permettent l’expression de leur volonté;

3.3. la conduite de la campagne doit garantir l’équilibre entre les parties et permettre aux électeurs d’accéder à des informations équilibrées et de qualité afin de faire un choix éclairé.

4. En ce qui concerne certains aspects spécifiques de la conduite d’un référendum, l’Assemblée invite la Commission de Venise à envisager d’inclure, dans le Code révisé, les éléments suivants:

4.1. l’exécutif ne devrait pas être en mesure de convoquer un référendum sur une proposition constitutionnelle sauf lorsque la décision de tenir un référendum a déjà été approuvée par le législateur ou si la proposition soumise au vote populaire a été adoptée par le corps législatif;

4.2. dans toute la mesure du possible, les référendums devraient être post-législatifs. À défaut, il convient de définir un processus prévoyant la tenue de deux référendums si le premier ne permet pas aux électeurs de faire un choix entre les options finalement offertes;

4.3. pour éviter les risques d’un taux de participation faible tout en maintenant le principe de ne pas conditionner les résultats d’un référendum à un quorum de participation, seuls les sujets susceptibles de susciter un intérêt public important devraient, dans la mesure du possible, être soumis à référendum;

4.4. il ne devrait pas être possible de soumettre à référendum une proposition qui irait à l’encontre des conditions d’adhésion au Conseil de l’Europe telle que, notamment, la proposition de réintroduire la peine de mort;

4.5. des questions autres que celles appelant à répondre par «Oui» ou par «Non», y compris celles proposant plusieurs options, devraient être permises lorsqu’elles offrent aux électeurs un choix plus clair;

4.6. un organe impartial devrait effectuer une vérification de toutes les questions référendaires proposées, de manière à s’assurer qu’elles soient claires, compréhensibles et neutres. En cas de formulation des questions référendaires selon un format prédéfini, il conviendrait de réexaminer périodiquement ce dernier, afin de veiller à ce que le bulletin de vote réponde à ces critères;

4.7. en cas de référendums d’initiative citoyenne, le nombre de signatures requises pour déclencher un référendum devrait être suffisamment élevé pour avoir l’assurance que la proposition bénéficie d’un soutien véritablement important; l’élaboration de procédures selon lesquelles les pétitions de citoyens ne donneraient pas directement lieu à un référendum, mais plutôt à une assemblée de citoyens qui recommanderait les suites à donner pourrait être encouragée;

4.8. toutes les parties devraient disposer de suffisamment de temps pour développer et faire valoir leur point de vue, et les électeurs pour entendre les arguments et se faire une opinion. Bien qu’une période de préparation beaucoup plus longue soit souhaitable, en particulier si le sujet n’a pas déjà fait l’objet de débats publics étendus, le délai minimum absolu entre la convocation d’un référendum et le jour du scrutin pourrait être fixé à quatre semaines;

4.9. l’interdiction de l’utilisation par les autorités de fonds publics à des fins de propagande devrait s’étendre à toute la durée de la campagne;

4.10. en cas d’allocation de fonds publics, le principe de l’égalité entre les parties devrait prévaloir sur celui de la distribution proportionnelle des ressources;

4.11. le principe de la transparence devrait s’appliquer aussi bien aux sources du financement d’une campagne qu’à l’utilisation de ces fonds; le plafonnement des dépenses et/ou des dons devrait être encouragé et les financements étrangers interdits;

4.12. de nouvelles règles sur la transparence des matériels de campagne s’imposent, notamment un étiquetage clair permettant d’identifier l’origine de toutes les publicités; une réglementation rigoureuse et indépendante de la presse et une vérification impartiale des faits devraient être encouragées afin de faire face aux fausses informations;

4.13. une instance indépendante, plutôt que les autorités, devrait être chargée de la responsabilité de fournir des informations officielles; celles-ci devraient, au minimum, énoncer la question référendaire et indiquer en détail quand et comment les citoyens peuvent voter et, dans la mesure du possible, également fournir des explications sur les propositions et une analyse de ces dernières;

4.14. les pouvoirs de sanction devraient couvrir tous les aspects de la réglementation des campagnes, y compris les manquements aux règles sur le financement de la campagne; les amendes devraient être proportionnelles à l’ampleur du financement de la campagne.

5. L’essor des médias numériques et la convergence croissante de la presse écrite et des médias audiovisuels et numériques, notamment les médias sociaux, impose une régulation de tous les secteurs des médias par rapport à tous les processus électoraux. L’Assemblée note que la Commission de Venise travaille actuellement sur ces questions et elle espère que des lignes directrices en la matière seront développées tant pour les élections que les référendums.

6. Considérant que le respect de ces principes fait parfois défaut dans les domaines suivants, l’Assemblée appelle tous les États membres à s’assurer:

6.1. que tous les éléments fondamentaux des référendums, tels que définis dans le Code en vigueur, en particulier les règles relatives au droit du vote, soient stipulés dans la législation référendaire en général (et non pas décidés sur une base ad hoc); cette législation ne doit pas être modifiée moins d’un an avant la tenue d’un référendum;

6.2. que l’instance chargée de l’organisation des référendums soit indépendante du gouvernement et dispose de pouvoirs pour faire appliquer les règles, y compris le pouvoir de sanction en cas de violation;

6.3. que des fonds publics ne soient pas utilisés par les autorités à des fins de propagande pendant toute la durée de la campagne;

6.4. que des solutions optimales soient mises au point, en coopération avec les entreprises de l’internet, afin de développer des répertoires des publicités en ligne à caractère politique.

7. L’Assemblée considère que l’existence d’une instance indépendante qui effectuerait une vérification de toutes les questions référendaires, superviserait la conduite de la campagne, prendrait toutes les mesures requises pour en assurer le bon déroulement et disposerait des moyens nécessaires pour faire appliquer ses décisions et sanctionner des violations éventuelles, serait l'un des moyens les plus efficaces pour renforcer le respect des règles référendaires par les États membres. Elle appelle ainsi la Commission de Venise à envisager de recommander, dans le Code révisé, la création de telles instances dans les États membres du Conseil de l’Europe.

8. L’Assemblée souligne que renforcer la participation des citoyens au débat démocratique, tant avant qu’après l’annonce d’un référendum, peut remédier au sentiment de déconnexion des processus décisionnels qu’éprouvent les électeurs et de pallier leur défiance à cet égard. Par conséquent, l’Assemblée, tout en rappelant également sa Résolution 1746 (2010) «Démocratie en Europe: crise et perspectives» et en s’inspirant de la pratique actuelle dans certains États membres:

8.1. encourage tous les États membres à explorer les possibilités de délibérations citoyennes tant avant la tenue de référendums qu’au cours de la campagne, par exemple par le biais d’assemblées de citoyens;

8.2. invite la Commission de Venise à souligner, dans le Code révisé, le rôle que des assemblées de citoyens et d’autres mécanismes similaires pourraient jouer afin d’assurer un contrôle minutieux des propositions avant qu’un référendum soit convoqué et d’améliorer la qualité de l’information et du débat au cours de la campagne référendaire.

B. Exposé des motifs, par Dame Cheryl Gillan, rapporteure

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1. Introduction

1. Le présent rapport examine la manière de renforcer et de moderniser les règles et la pratique référendaire dans toute l'Europe.

2. À l’initiative de l’Assemblée parlementaire

, la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) a adopté, en 2007, le Code de bonne conduite en matière référendaire (CDL-AD(2007)008rev, ci-après «le Code»), comprenant des lignes directrices (CDL-AD(2006)027rev) et une note explicative. Le Code a ensuite été approuvé par l’Assemblée parlementaire et le Comité des Ministres

3. Bien des choses se sont produites depuis lors et laissent à penser qu’un réexamen attentif s’impose désormais. Des référendums ont continué d’être fréquemment organisés, ce qui signifie que nous disposons maintenant de nombreuses données probantes tant sur le respect des lignes directrices existantes que sur la question de savoir si ces dernières abordent toutes les questions qu’elles devraient couvrir.

4. La Commission de Venise a, depuis lors, publié des avis juridiques sur un certain nombre de référendums tenus dans des États membres du Conseil de l’Europe; il s’agissait pour la plupart de référendums constitutionnels

. L’Assemblée, quant à elle, a continué d’observer la conduite de référendums dans les États membres de l’Organisation faisant l’objet d’une procédure de suivi ou de post-suivi

. Certains avis de la Commission de Venise et rapports de l’Assemblée ont fait état de préoccupations liées à des questions de fond ou de procédure et ont adressé des recommandations, lesquelles ont également été reprises par la commission de suivi dans ses rapports nationaux correspondants.

5. Dans le même temps, certains pays ont exploré des pratiques référendaires novatrices dont les décideurs de l’ensemble des États membres pourraient tirer des leçons. Le développement d'internet, en particulier des médias sociaux, a fondamentalement changé la nature des campagnes politiques et des attentes des citoyens à l'égard de la démocratie, d’où la nécessité d’y accorder une attention urgente.

6. Pour toutes ces raisons, diverses sources viennent appuyer l’intérêt de procéder à un examen. En avril 2017, Lord George Foulkes et d’autres membres de l’Assemblée ont présenté une proposition de résolution intitulée «Instaurer des règles garantissant des référendums équitables dans les États membres du Conseil de l’Europe»

. Celle-ci faisait référence au vote sur le mariage homosexuel en Irlande, au référendum sur le «Brexit» au Royaume-Uni, aux référendums sur l’immigration en Suisse et en Hongrie et au référendum constitutionnel organisé en Turquie en avril 2017. D’après les signataires de la proposition, dans chacun des cas précités, «l’organisation du référendum et l’équité du résultat ont fait l’objet de contestations».

7. La Commission de Venise a engagé un processus d’examen parallèle

. Certains États membres ont par ailleurs mené des examens minutieux de la pratique référendaire: en Irlande, l’Assemblée des citoyens a étudié, en janvier 2018, la manière dont les référendums sont organisés

; au Royaume-Uni, une commission indépendante sur les référendums a proposé diverses réformes de grande ampleur durant l’été 2018

8. Le présent rapport tient compte de ces initiatives. Il vise à la fois à appuyer l'examen de la Commission de Venise, axé sur la législation relative aux référendums, et à encourager un plus large partage des bonnes pratiques démocratiques dans l'ensemble des États membres. Il aborde des questions exclusivement liées aux référendums nationaux. Les référendums locaux sont intentionnellement laissés de côté dans la mesure où ils posent des problèmes différents et méritent leur propre approche et un rapport séparé.

9. Concernant la méthodologie, l’élaboration du présent rapport s’appuie sur la documentation produite par les processus décrits ci-dessus, en particulier l’actuel Code de la Commission de Venise et sa compilation d’avis relatifs aux référendums. Compte tenu par ailleurs de la discussion menée au sein de la commission des questions politiques et de la démocratie en janvier 2018, j’ai également conçu un questionnaire, géré par le Centre européen de recherche et de documentation parlementaires (CERDP). Celui-ci comportait une série de questions relatives au droit de vote dans le cadre d’un référendum, à l’administration des référendums, et à la conduite des campagnes référendaires. Trente-huit États membres y ont répondu

10. Dans le cadre de ce travail, j’ai bénéficié de l’assistance d’un expert en matière de référendums, M. Alan Renwick, vice-directeur du département d’étude de la Constitution, faculté des sciences politiques à l’University College de Londres. M. Renwick était directeur de recherche de la commission britannique indépendante sur les référendums. Outre son expertise et les éléments décrits au paragraphe précédent, M. Renwick a longuement consulté des spécialistes des questions référendaires dans divers pays européens.

11. De plus, dès ma désignation en tant que rapporteure, j’ai tenu des réunions avec le Président de la Commission de Venise, M. Gianni Buquicchio, et son secrétariat, pour faire en sorte que, comme ce fut le cas en 2007 avec l’élaboration du Code, l'exercice visant à mettre à jour et étoffer les lignes directrices soit également le fruit d’une étroite coopération entre notre Assemblée et la Commission de Venise.

12. Le professeur Nikos Alivizatos m’a transmis, en sa qualité de professeur de droit constitutionnel et d'ancien membre et expert actuel de la Commission de Venise en matière référendaire, des observations générales et spécifiques que j'ai introduites dans le présent rapport. Il a également participé à un échange de vues avec la commission des questions politiques et de la démocratie en octobre 2018 et a partagé son expertise et sa position avec tous les membres de la commission.

13. Après cette réunion, j’ai demandé aux membres de la commission de suggérer des amendements concrets au projet de rapport. Je remercie ceux qui ont répondu à mon appel, bien que ma responsabilité ultime en tant que rapporteur soit de décider lesquelles de ces suggestions il convient de prendre en compte et de quelle manière.

14. S'appuyant sur les rapports et autres documents énumérés ci-dessus, ainsi que sur les contributions de la Commission de Venise et de collègues, le chapitre 2 du rapport propose des principes que les règles et pratiques en matière de référendums devraient chercher à promouvoir. Le chapitre 3 examine ensuite l’implication de ces principes dans les domaines particuliers suivants:

où les règles en matière référendaire sont-elles définies: dans le droit constitutionnel, dans la législation ordinaire qui réglemente les référendums sur un plan général, dans une loi adoptée pour un référendum particulier, ou dans les décrets;

quand a-t-on recours aux référendums: les circonstances dans lesquelles un référendum est organisé sont-elles fixées par des règles ou relèvent-elle d’un choix politique; qui peut convoquer un référendum; quels sujets peuvent être soumis à référendum; et quelles procédures sous-tendent la décision d'organiser ou non un référendum;

la structure du vote: qui peut voter; la nature de la ou des questions figurant sur le bulletin de vote; les processus d’établissement de la question; et l’administration du vote;

le statut du résultat: le résultat est-il décisionnel ou consultatif et sa validité est-elle soumise à des seuils spécifiques et à d’autres garde-fous;

la conduite de la campagne (I) – Équité entre les parties: le rôle du gouvernement dans la campagne, le financement de la campagne et une couverture médiatique équilibrée;

la conduite de la campagne (II) – Informations portées à la connaissance des électeurs: la transparence quant à qui dit quoi et à qui; les mesures de lutte contre les fausses informations; les mesures visant à garantir la mise à disposition d’informations fiables; et les mesures visant à promouvoir l’engagement direct des citoyens;

l’application des règles: les sanctions à l’encontre de ceux qui ont enfreint les règles; et les règles sur les cas où il convient de reconduire tout ou partie d’un référendum.

15. Après avoir examiné la nature des changements qui pourraient être nécessaires dans chacun des domaines du référendum décrits au chapitre 3, le chapitre 4 conclut que des changements sont nécessaires dans tous les domaines. Des propositions concrètes sont énumérées dans le projet de résolution.

2. Principes régissant la conception d’un référendum

16. Il convient de souligner dès le départ que les référendums devraient s’inscrire dans le processus de démocratie représentative et ne pas être utilisés par l’exécutif pour passer outre la volonté du parlement. Dans un monde marqué par des évolutions constantes et imprévues, la démocratie doit pouvoir s'adapter au plus vite à de nouvelles situations par le biais de réformes. Dans la mesure, cependant, où il est difficile d’annuler ou de modifier des décisions approuvées par référendum, le recours au scrutin référendaire devrait être exceptionnel.

17. Avant d’entrer dans les détails de la réglementation des référendums, le présent chapitre étudie les grands principes qui devraient sous-tendre tout ensemble de lignes directrices sur la pratique référendaire.

18. Le Code de la Commission de Venise s’appuie en grande partie sur les quatre principes de suffrage: universel, égal, libre et secret. L’application de deux d’entre eux, à savoir le suffrage universel et le suffrage secret, ne soulève pas beaucoup de questions propres aux référendums par rapport aux élections. Les principes de suffrage égal et libre ont des implications particulières, notamment:

Suffrage égal: les référendums génèrent des exigences particulières d’équilibre entre les parties au cours de la campagne, par exemple en matière de couverture médiatique et d’accès au financement. Les avis divergent toutefois quant au bon équilibre à trouver: selon l’une des approches, chaque partie devrait avoir un accès égal aux ressources, quel que soit le niveau de soutien dont elle bénéficie; selon un autre point de vue, les parties devraient disposer d’un accès aux ressources proportionnel au niveau de soutien propre à chacune. J’examinerai ces deux concepts plus en détail dans les chapitres appropriés ci-dessous.

Suffrage libre: le suffrage libre englobe la libre expression de la volonté de l’électeur, mais aussi la libre formation de la volonté de l’électeur. Cela sous-entend que la ou les propositions soumises au vote référendaire doivent être aussi claires que possible et que les électeurs doivent avoir accès à des informations fiables et dignes de confiance qui les aideront à faire leur choix. La meilleure manière d'y parvenir n'est pas nécessairement la même dans le cadre d’un référendum que pour une élection.

19. Au-delà de ces quatre principes, la Commission de Venise fonde la pratique référendaire sur les principes de protection des droits de l’homme et de respect de la prééminence du droit. Ce dernier implique que les référendums ne doivent pas être organisés de manière extrajudiciaire ni dans le but de contourner les freins et contrepoids habituels. Cela implique également que les référendums ne doivent pas être conçus de manière à inverser les conditions préalables à l'adhésion au Conseil de l'Europe, telles que, notamment, le rétablissement de la peine de mort.

20. Outre les principes énoncés par la Commission de Venise, il convient de rappeler que la démocratie ne se limite pas au vote (même s’il en est un aspect essentiel). Elle s’étend aussi aux processus d’examen et de délibération qui mènent aux propositions soumises aux voix. Tant leur forme que leur contenu ont de l’importance pour la démocratie. S’agissant de la forme, les citoyens devraient être en mesure de contribuer à la prise de décision en votant, mais aussi en participant aux discussions préalables, y compris à celles visant à déterminer les options proposées sur le bulletin de vote. En termes de contenu, les propositions soumises à référendum devraient être conçues de manière à respecter les conditions préalables à l'adhésion au Conseil de l'Europe – y compris la ratification des Protocoles nos 6 et 13 à la Convention européenne des droits de l'homme (STE nos 114 et 187), et non le contraire. Elles devraient également avoir fait l’objet d’une réflexion approfondie et d’un examen minutieux afin de garantir, dans la mesure du possible, qu’elles reflètent les préoccupations des électeurs et qu’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’elles permettent l’expression de leur volonté. Une telle approche aide la communauté démocratique dans son ensemble à prendre des décisions sans exclusive.

21. Ces principes impliquent qu’au-delà de l’obligation de mener le vote référendaire proprement dit d'une manière qui assure le suffrage universel, égal, libre et secret, les processus liés à l’organisation d'un référendum et à la conduite de la campagne doivent garantir: a) que les options proposées aux électeurs dans le cadre d’un référendum respectent les droits de l’homme et la prééminence du droit, reflètent les préoccupations des électeurs, ont fait l’objet d’un examen rigoureux préalable et sont aussi claires que possible; b) qu’il y ait équilibre entre les parties (défini de manière appropriée) et accès des électeurs aux informations qu’ils souhaitent pour faire leur choix.

22. Les chapitres suivants examinent les implications de ces principes pour chaque aspect de la conduite d’un référendum et étudient les réponses éventuelles à la question de savoir qui est chargé de vérifier leur respect, et quand et de quelle manière ces vérifications sont faites. Comme expliqué précédemment, je me suis demandé pour chaque domaine s’il y a lieu d'apporter des changements aux lignes directrices existantes de la Commission de Venise ou concernant leur respect, ou encore aux normes et pratiques plus larges.

3. Implications des principes pour chaque aspect de la conduite d’un référendum

3.1. Où les règles sont-elles définies?

23. Les règles sur les référendums peuvent être énoncées dans le droit constitutionnel (dans la Constitution elle-même ou d’autres dispositions solidement établies), dans la législation ordinaire qui s’applique aux référendums sur un plan général, dans une loi ordinaire régissant un référendum spécifique, ou dans des décrets. Il peut toutefois arriver dans certains pays qu'il n'y ait pas de dispositions légales définissant certains aspects de la conduite d'un référendum.

24. Dans sa section II.2, le Code de bonne conduite en matière référendaire énonce que:

«a. À l’exception des règles techniques et de détail – qui peuvent avoir un caractère réglementaire –, les règles du droit référendaire devraient avoir au moins rang législatif.

b. Les éléments fondamentaux du droit référendaire ne devraient pas pouvoir être modifiés moins d’un an avant un référendum, ou devraient être traités au niveau constitutionnel ou à un niveau supérieur à celui de la loi ordinaire.

c. Sont des règles fondamentales, notamment, les règles relatives:

• à la composition des commissions électorales ou d’un autre organe chargé de l’organisation du scrutin;

• au droit de vote et aux listes électorales;

• à la validité formelle et matérielle du texte soumis au référendum;

• aux effets du référendum (sous réserve des règles de détail);

• à la participation des partisans et adversaires du projet aux émissions des médias publics.»

25. L’essence même de ces lignes directrices ne nécessite pas de modification. Comme le fait valoir la Commission de Venise, il est important que les règles fondamentales sur les référendums soient fixées pour le processus référendaire en général; elles risquent dans le cas contraire de faire l’objet de manipulations pour servir les intérêts de ceux qui organisent un référendum particulier.

26. Une question se pose: la liste des «règles fondamentales» devrait-elle être étendue à d’autres éléments du référendum, en particulier aux aspects liés à la réglementation des campagnes référendaires, examinés aux chapitres 3.5 et 3.6 du présent rapport.

27. Dans la pratique, la plupart des États membres du Conseil de l’Europe respectent ces lignes directrices en ce qui concerne au moins certaines des règles fondamentales. En d’autres termes, la majorité d’entre eux établissent un cadre régissant la conduite des référendums dans leur droit constitutionnel et/ou leur législation permanente ordinaire. Mais tous ne le font pas pour l’ensemble des règles fondamentales. Au Royaume-Uni par exemple, les règles en vigueur régissant la plupart des éléments essentiels de la tenue d’un référendum sont énoncées dans la législation ordinaire. Cependant, celle-ci ne traite pas du droit de vote référendaire, qui est décidé sur une base ad hoc pour chaque référendum. Lors des référendums récents, les deux parties ont ainsi tenté de changer le droit de vote à leur avantage

. Parmi les pays ayant tenu des référendums au cours des dernières décennies, la Norvège se distingue par l'absence totale de cadre législatif permanent pour les référendums. Tous les aspects de la réglementation sont donc déterminés au cas par cas.

28. Il serait par conséquent souhaitable que tous les pays veillent à ce que leurs dispositions en vigueur en matière référendaire (qu’elles soient inscrites dans le droit constitutionnel ou la législation ordinaire) abordent l’ensemble des règles fondamentales. De plus, il conviendrait de maintenir le principe selon lequel les règles fondamentales ne devraient pas pouvoir être modifiées moins d’un an avant le référendum auquel elles s’appliquent.

3.2. Quand a-t-on recours à un référendum?

29. Certains des éléments les plus basiques des référendums ont trait aux circonstances dans lesquelles ils peuvent être organisés: à l’instigation de qui, sur quels sujets et au moyen de quelles procédures.

30. Quelques pays ont également mis en place des dispositions faisant obligation de recourir à un référendum dans certaines circonstances. La Commission de Venise ne propose pas de lignes directrices sur la question de savoir si les référendums devraient être obligatoires, et elle devrait maintenir cette approche: le caractère approprié ou non de tels référendums dépendra de la structure constitutionnelle plus large et des traditions propres à chaque pays.

3.2.1. Qui peut demander la tenue d’un référendum?

31. La tenue d’un référendum est le plus souvent demandée par le législateur (le législateur national pour les référendums nationaux et des instances équivalentes à d’autres échelons du gouvernement) ou par des citoyens via une pétition. Dans certains pays, un référendum peut également être organisé par l'exécutif (le plus souvent le Président), par une minorité de parlementaires (lorsqu'ils souhaitent soumettre au vote populaire une mesure adoptée par le législateur) ou (dans le cas d’un référendum national) par un certain nombre d'assemblées régionales.

32. Le Code de bonne conduite en matière référendaire ne contient pas de lignes directrices sur les personnes qui devraient être habilitées à convoquer un référendum. C’est, pour l'essentiel, approprié: il appartient, là encore, à chaque pays de trancher cette question.

33. Plusieurs rapports ou avis de la Commission de Venise portant sur des référendums tenus récemment mettent cependant en lumière des préoccupations au sujet des référendums constitutionnels organisés par l'exécutif en faisant fi du législateur. Le pouvoir conféré à l’exécutif de soumettre au peuple un projet de loi adopté par le parlement avant de le promulguer n'est pas inapproprié: il complète efficacement le processus décisionnel habituel par un vote populaire. Mais la possibilité pour l’exécutif de soumettre aux électeurs une proposition d’amendement constitutionnel qui n’a pas été adoptée par le législateur risque de compromettre les processus normaux de débat et de contrôle démocratiques

34. Il conviendrait de préciser dans le Code que l’exécutif ne doit pas être en mesure de convoquer un référendum sur une proposition d’amendement constitutionnel sauf lorsque la décision de sa tenue a déjà été approuvée par le législateur ou si la proposition soumise au vote populaire a été adoptée par le corps législatif. Il y a de très bonnes raisons d’étendre cette restriction à tous les référendums, quelle que soit la question soumise au vote, et pas seulement à ceux de nature constitutionnelle.

3.2.2. Quels sujets peuvent être soumis à référendum?

35. L’actuel Code énonce deux conditions concernant le sujet qui peut être soumis à référendum. Au niveau général, le Code précise que:

«Les textes soumis au référendum doivent respecter l’ensemble du droit supérieur (principe de la hiérarchie des normes). Ils ne doivent pas être contraires au droit international ni aux principes statutaires du Conseil de l’Europe (démocratie, droits de l’homme et prééminence du droit)» (section III.3).

36. Deuxièmement, sur un plan bien plus spécifique, il énonce que:

«Il est souhaitable que les normes constitutionnelles relatives au référendum soient soumises au référendum obligatoire ou au référendum facultatif à la demande d’une fraction du corps électoral» (section III.5.d).

37. La première de ces conditions est clairement appropriée compte tenu de l’engagement du Conseil de l’Europe envers les droits de l’homme et la prééminence du droit. La seconde est justifiée en termes de parallélisme des procédures.

38. Les Constitutions de certains pays contiennent d’autres dispositions relatives aux sujets pouvant faire l’objet d’un référendum. À titre d’exemple, certains, dont le Danemark, l’Italie et le Portugal, interdisent la tenue de référendums sur des questions relevant de la fiscalité ou des finances. Les décisions quant à ce qui peut et ne peut pas être soumis au vote du public sont, dans la plupart des cas, laissées à juste titre à la discrétion de chaque pays.

39. Néanmoins, deux autres lignes directrices générales pourraient être développées. La première a trait au fait que les propositions soumises à référendum devraient être aussi claires que possible

40. Il y a un risque qu'un référendum sur un principe ou une «proposition non formulée» n’indique pas suffisamment clairement ce qui est proposé pour permettre aux électeurs de faire un choix éclairé. Dans leur avis conjoint de 2015 sur le projet de loi portant modification de la Constitution de la République Kirghize, le Bureau des institutions démocratiques et des droits de l'homme de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE/BIDDH) et la Commission de Venise ont déclaré que les questions qui sont tranchées par un référendum ne devraient jamais être trop imprécises ou trop vagues, et que les projets de législation adoptés de cette manière ne devraient pas laisser des questions importantes à de futures lois. Demander aux citoyens de participer à un tel «vote à l’aveugle» diluerait l’objectif même des référendums populaires et devrait être évité

41. De même, la commission britannique indépendante sur les référendums mise en place à l’automne 2017 a établi une distinction entre le référendum pré-législatif et post-législatif: le premier porte sur un principe ou une «proposition non formulée» et le deuxième sur un projet rédigé qui a déjà été adopté par le législateur. La commission indépendante a souligné que le référendum post-législatif apporte généralement bien plus de clarté. Elle recommande chaque fois que possible de recourir à cette forme de scrutin. Dès lors qu’un référendum post-législatif distinct n'est pas envisageable – comme c’est le cas lorsqu’un référendum est jugé nécessaire afin de décider de l’ouverture ou non de négociations sur la modification proposée – la commission indépendante a déclaré qu’il convenait de définir un processus prévoyant la tenue de deux référendums si le premier ne permet pas aux électeurs de faire un choix entre les options finalement offertes

. Le Code de la Commission de Venise devrait inclure la même recommandation.

42. La seconde ligne directrice générale qui pourrait être ajoutée est la suivante: dans la mesure du possible, seuls les sujets susceptibles de susciter un intérêt public important devraient être soumis à référendum. Cette notion découle du principe énoncé au chapitre 2 selon lequel le référendum doit contribuer à permettre à la communauté démocratique dans son ensemble de prendre des décisions inclusives et mûrement réfléchies. En cas de participation très faible à un référendum, la décision prise peut ne pas refléter la volonté de la communauté dans son ensemble.

43. L’actuel Code recommande de ne pas conditionner les résultats d’un référendum à un quorum de participation et je propose de maintenir cette recommandation (voir le chapitre 3.4.2 ci-dessous). Toutefois, en l’absence de tels seuils, certaines questions risquent d’être tranchées sur la base d'une participation très faible. La meilleure manière d’éviter cela (à moins d’instaurer et d’appliquer le vote obligatoire) est de ne recourir aux référendums que lorsque le taux de participation a toutes les chances d'être élevé. Ce point ne peut de toute évidence pas donner lieu à une disposition légale dans la mesure où le taux de participation n’est pas prévisible, mais il serait souhaitable d’établir une norme en ce sens. Cela suppose aussi d’éviter d’imposer des exigences légales pour la tenue de référendums portant sur des questions relativement techniques – comme l'obligation de tenir un référendum sur tout amendement constitutionnel, même s’il ne prête pas à controverse.

3.2.3. Les processus de convocation d’un référendum

44. Comme l’indiquent les principes énoncés au chapitre 2, les premières étapes d’un processus référendaire sont déterminantes pour la qualité démocratique du processus dans son ensemble. Habituellement, un référendum ne propose que deux options. Bien que le choix entre ces options soit important, les arbitrages qui conduisent à la définition de ces propositions méritent tout autant d’attention. Par ailleurs, si l’objectif d’un référendum est de faire participer directement les citoyens à la prise de décision, il est souhaitable de les associer aussi à la phase de détermination des options ainsi qu’à la décision finale.

45. L’actuel Code reconnaît dans une certaine mesure ces points $(17) Le Code énonce que: «Lorsqu’un texte est soumis au vote à la demande d’une fraction du corps électoral ou d’une autorité autre que le Parlement, celui-ci doit pouvoir faire part de son avis, de caractère consultatif, sur le texte soumis au vote. En cas d’initiative populaire, il peut avoir le droit d’opposer un contre-projet au texte proposé, qui sera soumis simultanément au vote populaire. Un délai pour l’avis du Parlement doit être fixé; s’il n’est pas respecté, le texte est soumis au vote populaire sans avis du Parlement» (section III.6).$ et reflète le principe selon lequel toute proposition soumise à un vote public devrait avoir fait l’objet au préalable d’un examen approfondi et présuppose que, lorsque le parlement appelle lui-même à la tenue d’un référendum, cet examen préalable aura nécessairement lieu.

46. Il serait préférable d’indiquer plus explicitement le principe général qui veut que toute proposition soumise à un vote public devrait faire l'objet d'un contrôle parlementaire détaillé. Celui-ci peut en effet être automatique en cas de référendum post-législatif. Mais le fait que la décision finale appartienne aux citoyens ne saurait justifier de la part du parlement de soumettre une proposition à un contrôle moins approfondi qu’il ne le serait autrement. Cet examen n’est pas automatique avec un référendum pré-législatif, même si ce dernier est convoqué par le parlement. Dans ce cas de figure, les partisans du projet devraient publier une note d’information détaillée sur ce qu'ils proposent et espèrent réaliser, et la soumettre à un contrôle parlementaire rigoureux.

47. Par ailleurs, il conviendrait d’explorer les possibilités de délibérations citoyennes. L’Irlande a récemment été pionnière en recourant à des «assemblées de citoyens» avant la tenue de référendums. Une convention constitutionnelle composée de responsables politiques et de membres de la société civile tirés au sort a conduit au référendum sur le mariage homosexuel en 2015. Une assemblée de citoyens, formée exclusivement de représentants du public, a ouvert la voie au référendum sur la libéralisation de l'avortement en 2018. Dans les deux cas, les membres de l’assemblée se sont réunis à l’occasion de plusieurs week-ends afin de se familiariser avec les questions en jeu, de mener entre eux des débats approfondis et de tirer des conclusions. Leurs recommandations ont été déterminantes dans l’élaboration du projet de modifications que l'Oireachtas a ensuite soumis aux électeurs lors du référendum. Elles ont permis aux responsables politiques de mieux comprendre la notion d'opinion publique éclairée et ont aidé à cadrer le débat lors des campagnes référendaires ultérieures. En mettant en avant des éléments de preuve solides et des arguments logiques, et en plaçant les citoyens ordinaires au cœur de la discussion, ces assemblées ont peut-être réduit la polarisation sur ces sujets polémiques et permis d’impliquer les électeurs tout au long du processus d'élaboration des politiques

48. D’autres pays que l’Irlande, en particulier le Canada, ont eu recours à des assemblées de citoyens dès le début des processus référendaires $(19) Patrick Fournier et al., <a href='C:\Users\morel_r\AppData\Local\Microsoft\Windows\Temporary Internet Files\Content.Outlook\ZEHKY7PR\Democratic Innovations: Designing Institutions for Citizen Participation'>When Citizens Decide: Lessons From Citizen Assemblies On Electoral Reform</a> (Oxford; Oxford University Press, 2011).$ . Ces assemblées ainsi que d’autres organes publics délibératifs ont également démontré leur efficacité dans divers contextes

. Elles demeurent pourtant des instruments démocratiques relativement nouveaux. L’Assemblée parlementaire devrait encourager les États membres à expérimenter leur utilisation pour renforcer le débat et l’engagement démocratiques

. La Commission de Venise devrait également les présenter comme un mécanisme permettant d’assurer l’exercice d’un contrôle approprié au cours des premières étapes du processus référendaire.

49. Le chapitre 3.4.2 ci-dessous soulève d’autres points concernant la convocation de référendums au moyen de pétitions de citoyens.

3.3. La structure du vote

50. Une fois le référendum convoqué, ce sont les questions suivantes, portant sur la structure du vote, qu’il convient d’aborder: qui peut voter, la nature de la question figurant sur le bulletin de vote, le processus de détermination de la question, et l’administration du vote.

3.3.1. Qui peut voter?

51. L’actuel Code précise que les principes du suffrage universel devraient s’appliquer à la fois dans le domaine des référendums et dans celui des élections (section I.1.1) et que les listes électorales devraient être exactes et tenues à jour (section I.1.2). Comme évoqué au chapitre 3.1 ci-dessus, le Code déclare également que le droit de vote devrait être fixé bien avant tout référendum auquel il s'applique et ne pas ainsi être adapté de manière à servir les intérêts de l’une ou l’autre partie dans un vote donné.

52. Ces dispositions sont toutes appropriées. Par ailleurs, les réponses à notre questionnaire laissent entrevoir que leur respect est généralement élevé: la plupart des pays prévoient – dans leur Constitution ou dans leur législation générale – que le droit de vote pour les référendums est le même que celui pour des élections législatives nationales. Il existe cependant quelques exceptions à cette règle et, dans les pays où le droit de vote est défini dans la législation ordinaire, une certaine vigilance s’impose pour veiller à ce qu’il ne fasse pas l’objet de manipulations à des fins politiques particulières.

3.3.2. La nature de la question

53. J’ai examiné au chapitre 3.2.2 la nature du sujet susceptible d’être soumis à référendum. La nature de la question proprement dite est encore plus spécifique. J’ai précisé que la proposition présentée aux électeurs dans le cadre d’un référendum devait être claire, au même titre que doit l’être la formulation de la question

54. Le Code propose également des lignes directrices sur la structure de la question

55. Ces dispositions sont, pour la plupart, appropriées. Celle selon laquelle «les participants au scrutin ne doivent pouvoir répondre que par oui, non ou blanc aux questions posées» peut cependant s’avérer trop restrictive à deux égards.

56. Premièrement, il peut être préférable, du moins dans certains cas, de demander aux électeurs de choisir entre des options plutôt que de les inviter à répondre par oui ou par non à une question. Dans le cadre, par exemple, du référendum sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne, la question posée était la suivante «Le Royaume-Uni doit-il rester un membre de l’Union européenne ou doit-il quitter l’Union européenne?». Les électeurs devaient cocher l’une des deux cases proposées «Rester membre de l’Union européenne» ou «Quitter l’Union européenne». En expliquant sa décision de proposer une telle formulation, la Commission électorale britannique a déclaré que certaines des personnes ayant participé à la consultation avaient estimé qu’une question à laquelle il faut répondre par «Oui» ou par «Non» («Le Royaume-Uni doit-il rester un membre de l’Union européenne? – Oui/Non») était orientée: premièrement parce que seule l’option «rester» était évoquée dans la question et deuxièmement parce que la réponse «Oui» était celle du statu quo

. La Commission électorale n’a pas affirmé que les questions appelant à répondre par «Oui» ou par «Non» sont systématiquement problématiques et a d'ailleurs proposé des formulations similaires lors de référendums précédents. Mais il y a peut-être lieu de s’inquiéter du fait que le «biais d'acquiescement» – la propension qu’ont les personnes à favoriser une réponse affirmative plutôt que négative – signifie que de telles questions sont intrinsèquement tendancieuses

57. Les éléments susmentionnés ne sont pas suffisamment solides pour laisser entendre qu’il faille éviter les questions Oui/Non et, dans les faits, la grande majorité des référendums continuent d’en proposer. Néanmoins, il serait souhaitable que les lignes directrices de la Commission de Venise admettent qu’une autre formulation des questions pourrait parfois s’avérer préférable.

58. Ensuite, il peut être opportun qu’un référendum propose plus de deux options. Ces situations sont rares, mais elles existent. La Suède en 1980 et la Slovénie en 1998, par exemple, ont organisé des référendums offrant trois options et la Nouvelle-Zélande a permis aux électeurs de choisir parmi cinq ou six possibilités lors de scrutins référendaires tenus en 1992, 2011 et 2015. Dès lors que plus de deux options bénéficient d’un soutien important, il peut être plus judicieux de laisser aux électeurs la possibilité de choisir parmi celles-ci plutôt que de leur imposer un choix binaire artificiel. Ces référendums sont complexes: l’expérience de la Suède et de la Slovénie montre qu'ils ne devraient pas être organisés selon le système majoritaire à un tour, car ils peuvent donner un résultat ambigu. Un vote préférentiel ou un scrutin proposant plusieurs questions (et éventuellement plusieurs tours) est nécessaire

. Mais les lignes directrices devraient au moins reconnaître la possibilité de recourir à ce type de référendum.

3.3.3. Les processus de détermination de la question

59. S’il convient de respecter les principes liés aux questions référendaires examinés dans le sous-chapitre précédent, un processus doit être conçu à cette fin. Or l’actuel Code reste en grande partie muet sur ce point.

60. Dans certains pays, les questions référendaires ont un format prédéfini et demandent aux électeurs s’ils approuvent un projet de loi spécifique ou un projet d’amendement constitutionnel. Le risque est que ces formulations deviennent extrêmement complexes

61. Comme nous le verrons plus en détail au chapitre 3.6.3 ci-dessous, le Code précise que dans de tels cas, les électeurs devraient se voir communiquer le texte soumis au vote, accompagné d’explications circonstanciées des changements qu’il implique. Il peut être par exemple préférable de scinder la question de manière à citer le nom du projet de loi et à donner une courte explication de son contenu dans le préambule, et à poser ensuite aux électeurs une brève question leur demandant s’ils l’approuvent. La solution la plus appropriée sera fonction des traditions propres à chaque pays. Toutefois, le Code devrait stipuler qu’en cas de formulation des questions référendaires selon un format prédéfini, il convient de réexaminer périodiquement ce dernier pour veiller à ce qu’il permette l’établissement de bulletins de vote clairs, compréhensibles et neutres.

62. Dans d’autres cas, les questions référendaires ne suivent pas un format fixe et sont déterminées au cas par cas. Lorsque le scrutin est convoqué par le législateur, c’est la plupart du temps lui qui décide de la question soumise au vote. L’actuel Code ne fournit aucune ligne directrice sur les procédures à suivre à cet égard. Il s’agit d’une lacune manifeste qu’il convient de combler: des contrôles s’imposent pour veiller au respect des principes énoncés au chapitre 3.3.2 faute de quoi, ceux qui organisent le référendum risquent de tourner la question à leur avantage. Des accusations de manipulation de la formulation de référendums tenus récemment ont été portées notamment en Grèce

, en Hongrie

et dans «l’ex-République yougoslave de Macédoine»

; un processus indépendant de détermination de la question permettrait de les éviter.

63. Le Royaume-Uni est l’un des pays ayant mis en place une procédure de vérification impartiale des questions référendaires proposées. La loi autorisant la tenue d’un référendum doit contenir la question posée. Lorsqu'un projet de loi pour un référendum est présenté au parlement, la Commission électorale entreprend un examen détaillé de la question proposée, convoque des groupes de discussion et consulte les organisateurs de la campagne, des experts linguistiques et autres. Elle vérifie que la question est facilement compréhensible et (perçue comme) neutre

. Elle teste également d’éventuelles formulations alternatives. Elle recommande ensuite celle qu’il convient précisément d’utiliser. À ce jour, elle a préconisé d’apporter des modifications à l’ensemble des questions qu’elle a été amenée à évaluer. Le parlement n’est pas obligé de suivre ces recommandations, bien qu’il l’ait fait dans la grande majorité des cas.

64. Dans d’autres pays, il se peut qu’une procédure différente – par exemple de nature judiciaire – soit plus appropriée. Le Code devrait par conséquent préciser simplement que les questions référendaires proposées doivent faire l’objet d’un examen rigoureux par un organe impartial avant d’être arrêtées. Ce processus d’examen devrait au minimum permettre de s’assurer que la question est claire, non orientée et conforme aux autres principes énoncés dans le présent Code.

65. L’actuel Code comprend une disposition relative à l’évaluation des questions soumises au vote dans le cadre de référendums d’initiative citoyenne

66. Conformément aux recommandations précitées concernant les référendums organisés par le législateur, cette disposition devrait être révisée afin de veiller à ce que cette vérification de la formulation des questions soit effectuée par un organe impartial, ou à la lumière d’une évaluation rigoureuse de ce dernier, en recourant aux critères évoqués précédemment.

3.3.4. Administration du vote

67. Le Code énonce des lignes directrices relatives à la procédure de vote (section I.3.2a), la constatation du résultat (section I.3.2b.iii), l’organisation du scrutin (section II.3.1), et l’observation du référendum (section II.3.2). Celles-ci s’avèrent toutes appropriées et je ne propose pas de modifications les concernant.

68. Le respect de ces dispositions est important mais n’est pas toujours universel. À titre d’exemple, certains pays – notamment quelques anciennes démocraties – ne disposent pas d’une instance indépendante chargée de l’organisation des référendums. Dans d’autres cas, si l’administration électorale est officiellement indépendante, elle est dans les faits aux mains de ceux qui sont au pouvoir. L’OSCE et l’Assemblée ont, dans leurs rapports, quelquefois exprimé des préoccupations quant à l’indépendance des organes électoraux dans le cadre de référendums tenus dans certains États membres. À moins d’une forte tradition incontestée d’impartialité de l’administration en matière électorale, de tels systèmes peuvent créer de sérieux risques de violation de la prééminence du droit et de la neutralité de l'administration, et tout doit être mis en œuvre pour les éliminer. L'organe qui supervise le référendum doit être indépendant du gouvernement et doit avoir le pouvoir de mettre en œuvre les règles et les sanctions pour les faire respecter.

3.4. Le statut du résultat

69. Deux questions importantes ont trait au statut du résultat d’un référendum: a-t-il un caractère décisionnel ou consultatif?; est-il soumis à un seuil spécifique ou à d’autres garde-fous?

3.4.1. Décisionnel ou consultatif?

70. Une distinction est généralement établie entre les référendums décisionnels et ceux qui, en droit, n'ont qu'un caractère consultatif. L’actuel Code énonce trois dispositions essentielles sur ce point. Il stipule tout d’abord:

«La Constitution ou la loi doivent définir clairement l’effet du référendum: décisionnel ou consultatif» (section III.8.a).

Deuxièmement, il fournit des lignes directrices sur ce que ces effets devraient être:

«Lorsque le référendum est décisionnel: Pendant un certain délai, un texte refusé par référendum ne doit pas être adopté par une procédure non référendaire. Pendant le même délai, une disposition acceptée par la voie référendaire ne doit pas être révisée par un autre mode de révision. Ce principe ne s’applique pas en cas de référendum sur une révision partielle d’un texte, alors que le précédent référendum a concerné une révision totale. La révision d’une norme de droit supérieur allant à l’encontre d’un vote du peuple n’est pas juridiquement inadmissible, mais devrait être évitée pendant le délai susmentionné. En cas de refus d’un texte adopté par le Parlement et soumis au vote à la demande d’une fraction du corps électoral, un nouveau texte semblable ne devra être soumis au vote que si le référendum est demandé» (section III.5.a).

Troisièmement, il donne un avis sur les situations dans lesquelles les référendums ne devraient pas être contraignants:

«Les référendums sur des questions de principe ou des propositions non formulées devraient de préférence avoir un caractère consultatif. S’ils ont un caractère décisionnel, des règles précises doivent régler la suite de la procédure» (section III.8.b).

71. La première de ces dispositions est de toute évidence appropriée: le statut du référendum doit être clairement établi à l’avance.

72. La deuxième disposition est également judicieuse en soi. Cependant, il convient de reconnaître l’existence de possibilités intermédiaires entre les référendums réellement contraignants et ceux de nature purement consultative. Un référendum décisionnel, tel que défini dans l’actuel Code, impose au législateur de ne pas légiférer d’une manière contraire au résultat du scrutin. Une autre forme moins contraignante veut qu’un référendum puisse avoir force obligatoire uniquement pour l’exécutif. Au Royaume-Uni par exemple, le principe de la souveraineté parlementaire ne permet pas de lier le parlement. Toutefois, si le «oui» l’avait emporté lors du référendum organisé en 2011 sur le mode de scrutin, le gouvernement aurait été contraint de mettre en œuvre le système de vote alternatif prévu dans la législation qui a permis la tenue du référendum. Le parlement aurait pu légalement passer outre le résultat du référendum et modifier la législation, mais l'exécutif était lié. En allant encore plus loin, un référendum peut contraindre le gouvernement ou le parlement à examiner une question, mais pas à prendre une décision particulière. En vertu par exemple de la disposition relative aux référendums abrogatifs d'initiative populaire qui était en vigueur aux Pays-Bas entre 2015 et 2018, un vote public en faveur de l’abrogation obligeait le parlement à examiner un projet de loi abrogeant ou modifiant la loi en question, mais celui-ci était libre, sur le plan juridique, de statuer comme il l’entendait

. De telles dispositions peuvent être appropriées tant qu’elles sont clairement énoncées dans la loi et rendues publiques préalablement au scrutin référendaire. Au minimum, après un référendum consultatif, le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif devrait toujours examiner les résultats et recommander un plan d'action. Les référendums consultatifs ont été supprimés aux Pays-Bas car ils avaient tendance à être interprétés comme contraignants par la population.

73. La troisième disposition est également opportune. Il convient cependant de rappeler que, dans la pratique, la plupart des référendums sont considérés comme politiquement contraignants, même lorsque, en droit, ils ont un caractère uniquement consultatif. Cela étant, je n’ai connaissance que d'un petit nombre de cas dans lesquels les élus ont choisi de ne pas suivre (tout au moins en grande partie) le résultat d'un référendum consultatif. En d’autres termes, le simple fait qu’un référendum soit de nature consultative sur le plan juridique ne permet en aucun cas de penser qu'il peut être traité de manière plus informelle qu'un scrutin décisionnel. Comme indiqué ci-dessus, même dans le cadre d’un référendum pré-législatif non contraignant, tout doit être mis en œuvre pour s’assurer que les propositions sont aussi claires que possible et ont fait l'objet d'un examen rigoureux avant la détermination des options figurant sur le bulletin de vote et la convocation du référendum.

3.4.2. Seuils et autres garde-fous

74. L’adoption d’une proposition dès lors qu'elle recueille 50 % des suffrages exprimés + 1 voix, constitue le seuil le plus simple pour un référendum. Il a couramment été appliqué lors de scrutins menés dans des pays comme l’Autriche, la France, l’Irlande, l’Islande, le Royaume-Uni et la Suède. Dans de rares autres cas, notamment lors de plusieurs référendums provinciaux au Canada, ce seuil a été relevé de manière à introduire une exigence de majorité qualifiée: s’agissant du Canada, il fallait que 60 % des électeurs appuient le changement proposé

. Mais bien plus souvent qu'un seuil élevé, un critère supplémentaire vient s'ajouter à l'exigence de majorité simple. Ce critère peut revêtir l’une des trois formes suivantes: un taux minimal de participation (ou «quorum de participation») qui exige qu’un certain pourcentage de l’électorat se rende aux urnes; un seuil d’acceptation (ou «quorum d’approbation») qui exige qu’un pourcentage minimal de l’électorat soutienne la modification proposée; un seuil à majorité multiple qui exige l’obtention de la majorité non seulement au plan national mais aussi dans un certain nombre de régions ou d’autres sous-unités territoriales spécifiques. Les quorums de participation et d’approbation sont couramment utilisés en Europe, par exemple au Danemark, en Hongrie, en Italie, en Lituanie et en Pologne. Quoique plus rares, les seuils à majorité multiple sont notamment mis en œuvre en Suisse.

75. L’actuel Code déconseille tant les quorums de participation que d’approbation. Il indique que:

«Sont déconseillés: (a.) Le quorum (taux minimal) de participation, car il assimile les abstentionnistes aux partisans du non; (b.) Le quorum d’approbation (acceptation par un pourcentage minimal des électeurs inscrits), car il risque de créer une situation politique difficile si le projet est adopté par une majorité simple inférieure au quorum exigé» (section III.7) .

76. Ces dispositions sont appropriées et rejoignent notamment les recommandations de la commission indépendante sur les référendums récemment établie au Royaume-Uni. Les effets négatifs que les seuils de participation peuvent avoir en encourageant les campagnes en faveur du désengagement ont fréquemment été observés lors de référendums

. La perception des seuils d’acceptation peut varier davantage en fonction des traditions politiques dans un pays donné.

77. L’exigence de majorité qualifiée a des effets similaires à ceux du seuil d’acceptation et il conviendrait d’ajouter une mention spécifique dans le Code afin de déconseiller sa mise en œuvre.

78. En revanche, les seuils à majorité multiple peuvent s’avérer judicieux, en particulier dans les systèmes fédéraux. Ils sont notamment utilisés en Suisse où les référendums doivent recueillir une majorité à l’échelle du pays ainsi que dans la plupart des cantons. Il appartient aux pays eux-mêmes de juger de l’adéquation des seuils à majorité multiple, à l’aune des dispositions constitutionnelles plus générales de chacun d’entre eux.

79. Des critères spécifiques sont définis de manière à réduire la probabilité de prendre des décisions allant à l’encontre de la volonté mûrement réfléchie de l'ensemble de la population. Comme nous l'avons vu précédemment, il s'agit là d'un noble objectif: les référendums ne devraient pas permettre l’adoption de changements majeurs sans une réflexion approfondie et, dans la mesure du possible, sans un large soutien. L’introduction de seuils n’est pas le meilleur moyen de réaliser cet objectif. Il est par conséquent important de se pencher attentivement sur la question de savoir quelle pourrait être une meilleure approche. Plusieurs pistes sont proposées dans d’autres parties du présent rapport:

avant de convoquer un référendum, il convient de procéder à un contrôle minutieux et généralisé des projets afin de réduire les risques de propositions irréfléchies sur le bulletin de vote (chapitre 3.2.3);

dans la mesure du possible, les processus décisionnels dont font partie les référendums devraient inclure des assemblées de citoyens ou offrir d'autres possibilités similaires de délibération publique, de manière à garantir la participation du peuple tout au long du processus d'examen des questions et d'élaboration des propositions (chapitre 3.2.3);

les référendums devraient s’inscrire dans le processus de démocratie représentative. L’exécutif ne devrait pas y avoir recours pour passer outre la volonté du parlement. Lorsqu’ils sont initiés par les citoyens au moyen d'une pétition, les propositions devraient être examinées avec le plus grand soin par le parlement, qui est en mesure de formuler des contre-propositions (chapitres 2 et 3.2.1);

sur un plan général, les propositions ne devraient pas être soumises à référendum à moins d’être susceptibles d'attirer un niveau élevé de participation et d'engagement du public (chapitre 3.2.2);

les campagnes référendaires devraient être menées de manière à ce que, dans toute la mesure du possible, les électeurs aient accès à des informations équilibrées et de qualité concernant les options proposées (chapitres 3.5 et 3.6).

80. Ces conditions sont plus difficiles à remplir dans le cas de référendums d’initiative citoyenne, le processus étant, par définition, moins soumis au contrôle des autorités. Un certain nombre de garanties peuvent toutefois être envisagées:

le nombre de signatures requises pour déclencher un référendum devrait être suffisamment élevé pour avoir l’assurance que la proposition bénéficie d’un soutien véritablement important. Les garde-fous contre la commercialisation de la collecte de signatures énoncés dans l’actuel Code (section III.4.e) devraient être appliqués strictement;

il conviendrait de réfléchir à l’élaboration de procédures selon lesquelles les pétitions de citoyens ne donneraient pas directement lieu à un référendum, mais plutôt à une assemblée de citoyens où les propositions des auteurs de la pétition pourraient être soigneusement examinées, d’autres solutions envisagées et des recommandations formulées. Des variantes de cette approche préconisent que seule la recommandation de l'assemblée soit soumise à un scrutin référendaire, ou alors la proposition originale accompagnée du contre-projet de l'assemblée. L'assemblée pourrait également avoir la latitude de recommander l’organisation d'un référendum ou de s'y opposer. Ces approches seraient innovantes, mais elles offrent toutes la possibilité de s’inspirer des bonnes pratiques en vigueur dans les démocraties européennes de manière à améliorer la qualité du processus décisionnel sur le plan participatif et délibératif.

3.5. La conduite de la campagne (I): équité entre les parties

81. Le déroulement de la campagne référendaire est d'une importance fondamentale pour la qualité démocratique du processus dans son ensemble. L’examen des principes mené au chapitre 2 nous a permis d’identifier deux valeurs essentielles: la campagne devrait être conduite d’une manière équitable entre les deux parties et permettre aux électeurs d’accéder aux informations qu’ils souhaitent. La première d’entre elles est analysée en détail dans le présent chapitre et la seconde au chapitre 3.6.

82. Une des exigences d'équité est de laisser suffisamment de temps à toutes les parties pour développer et faire valoir leur point de vue et pour permettre aux électeurs d'entendre les arguments et de se forger une opinion. Il ne devrait pas être possible de convoquer un référendum «instantané» dans des délais très brefs, de manière à ce que les opposants à la proposition n’aient pas suffisamment de temps pour s’organiser. Le délai minimum absolu entre la convocation d’un référendum et le jour du scrutin pourrait être fixé à quatre semaines. Une période de préparation beaucoup plus longue est toutefois souhaitable, en particulier si le sujet n’a pas déjà fait l’objet de débats publics étendus.

83. L’équité dans les référendums suppose également d’assurer un certain équilibre. Comme évoqué au chapitre 2, deux conceptions de l’équité s’affrontent. L’une affirme qu’il convient d’assurer l’égalité entre les parties à un référendum, quel que soit le niveau de soutien dont elles bénéficient. L’autre prétend que les ressources mises à la disposition de chacune des parties doivent être proportionnelles au soutien dont elles bénéficient. L’actuel Code combine des éléments de ces deux concepts, au même titre que les règles de nombreux pays. Cette approche est judicieuse dans la mesure où une application pure et simple de l’une ou l’autre de ces conceptions serait source de problèmes.

3.5.1. Le rôle du gouvernement dans la campagne

84. Le Code prescrit «la neutralité des autorités administratives» dans les référendums (section I.2.2.a). Il développe ce point comme suit:

«Contrairement au cas des élections, il ne s’impose pas d’interdire complètement l’intervention des autorités en faveur ou en défaveur d’un projet soumis au référendum. Toutefois, les autorités publiques (nationales, régionales et locales) ne doivent pas influencer le résultat du scrutin par une propagande excessive et unilatérale. L’utilisation de fonds publics à des fins de propagande par les autorités doit être exclue» (section I.3.1.b). (Voir également section II.3.4.b.)

85. Cette interdiction ferme de toute utilisation de fonds publics à des fins de propagande en faveur d’une des parties est hautement souhaitable. Lors d’un référendum, il appartient aux électeurs de se forger leur propre opinion. Bien qu’il soit important qu’ils connaissent les positions de leurs élus, si le gouvernement est habilité à faire campagne activement, le mécanisme référendaire risque d’être utilisé par les pouvoirs publics pour asseoir leur propre autorité et étouffer l'opposition. Les référendums tenus ces dernières années dans certains États membres ont soulevé de sérieuses préoccupations de cette nature.

86. Toutefois à l’heure actuelle, le respect de cette prohibition dans les États membres est assez rare: d’après les éléments de preuve recueillis dans le cadre du présent rapport, seuls sept États membres ont mis en place des règles claires d’impartialité des pouvoirs publics (Espagne, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Portugal et Royaume-Uni), mais il est possible qu’il y en ait d’autres. C’est en fait le domaine du Code le moins respecté et les États membres devraient prendre des mesures pour y remédier.

87. De plus, le Code devrait lui-même être renforcé sur un point. S’il déclare que l’utilisation de fonds publics à des fins de propagande par les autorités doit être exclue, il ne précise pas pendant combien de temps cette exigence devrait s’appliquer. Au Royaume-Uni, par exemple, cette règle porte uniquement sur les quatre semaines précédant le jour du scrutin, alors que les campagnes durent généralement bien plus longtemps. Le Code devrait explicitement mentionner que cette interdiction doit s’étendre à toute la durée de la campagne.

3.5.2. Le financement de la campagne

88. Les réglementations sur le financement de la campagne peuvent aborder un vaste éventail de questions. Comme l’ont souligné les expertes en matière référendaire Theresa Reidy et Jane Suiter, elles peuvent inclure des limites ou des interdictions concernant les dons ou les dépenses, des exigences de transparence, des dispositions relatives aux fonds publics et des règles d'application

89. C’est au sujet des fonds publics que l’actuel Code est le plus exhaustif. La prescription de «neutralité des autorités administratives» évoquée ci-dessus s’applique explicitement au «financement public de la campagne et de ses acteurs» (section I.2.2.a). Le Code détaille ensuite:

«En ce qui concerne les subventions publiques et les autres formes de soutien, l’égalité doit être assurée. Il est souhaitable que l’égalité soit assurée entre les partisans et les adversaires d’un projet. Ces formes de soutien peuvent toutefois être limitées aux partisans et adversaires du projet qui représentent un pourcentage minimal du corps électoral. Si l’égalité est assurée entre partis politiques, elle peut être stricte ou proportionnelle. Si elle est stricte, les partis politiques sont traités sans que leur importance actuelle au sein du parlement ou de l’électorat ne soit prise en compte. Si elle est proportionnelle, les partis politiques doivent être traités en fonction de leurs résultats électoraux» (section I.2.2.d).

90. Ces conseils reprennent les autres conceptions de l’équité évoquées précédemment. À l’évidence, le principe de l’égalité entre les parties devrait prévaloir en matière d’allocation de fonds publics. Le financement public a pour objet de permettre aux électeurs d’entendre les arguments défendus par les deux parties au débat: il garantit ainsi les conditions minimales à l’exercice du choix démocratique; or les mêmes conditions doivent s’appliquer aux deux parties.

91. L’actuel Code reste discret quant aux autres aspects du financement des campagnes. Il n’énonce en fait que deux dispositions:

«Le financement des partis et des campagnes référendaires doit être transparent» (section I.2.2.g). «Le principe de l’égalité des chances peut, dans certains cas, conduire à limiter les dépenses des partis et autres acteurs du débat référendaire, notamment dans le domaine de la publicité» (section I.2.2.h).

92. Ces points mériteraient d'être développés davantage. Dans une démocratie, la transparence est d’une importance capitale. Les inquiétudes concernant la corruption et les tentatives d’achat d’influence indue sont nombreuses, et la transparence constitue une première étape essentielle pour les apaiser

. Ce principe de transparence devrait s’appliquer aussi bien aux sources de financement d’une campagne qu’à l’utilisation de ces fonds. En particulier:

à tout le moins, les sources de financement devraient être divulguées à un régulateur indépendant. S’agissant des dons, cette mesure devrait s’appliquer à ceux supérieurs à un montant minimum;

des règles relatives aux personnes susceptibles de contribuer au financement de la campagne devraient être établies: à titre d’exemple, les dons étrangers sont souvent interdits, et une telle interdiction est souhaitable. La divulgation des sources de financement devrait permettre au régulateur indépendant de veiller au respect de ces règles;

par ailleurs, les dons supérieurs au seuil minimum devraient être rendus publics: les électeurs sont en droit de savoir si des personnes ou des organismes fournissent des ressources importantes aux campagnes politiques;

s’agissant des dépenses supérieures à un montant minimal, les organisateurs de la campagne devraient être tenus de produire des comptes rendus détaillés, indiquant clairement les sommes consacrées et à qui les services ont été achetés.

93. Le fait qu’une des parties puisse dépenser davantage que l’autre si elle bénéficie d’un plus fort soutien populaire et/ou de la part des élus ne pose pas de problème en soi: les électeurs ont parfaitement le droit de se laisser influencer par les opinions des autres, de sorte qu’une solide campagne menée par les deux camps peut être source d’informations utiles. Néanmoins, le libre choix peut être entravé si l’une des parties est en mesure d’engager des dépenses bien supérieures à l’autre, en particulier si les fonds concernés proviennent d’un petit nombre de sources financièrement aisées. Par conséquent, outre l’obligation de transparence, il est souhaitable aussi d’imposer un plafonnement des dépenses, des dons, voire des deux. Les règles appliquées devraient, dans la mesure du possible, respecter les autres dispositions et traditions du pays concerné.

94. Le financement des campagnes et des partis politiques dans le cadre de tous les processus électoraux est un sujet vaste et d’une importance telle qu’il devrait probablement être traité par la Commission de Venise dans un document distinct de son Code de bonne conduite en matière électorale et de son Code de bonne conduite en matière référendaire. Ce document pourrait énoncer les bonnes et les mauvaises pratiques sans être indûment normatif. En tant que tel, ceci devrait donc être considéré comme une question distincte du présent rapport, même s'il doit être mentionné car il reste un élément important des référendums et de leur déroulement.

3.5.3. Une couverture médiatique équilibrée

95. Le Code propose deux types de lignes directrices relatives à la couverture médiatique des campagnes référendaires.

96. Premièrement, le Code déclare que la couverture par les médias publics devrait être égale:

«Dans les émissions consacrées à la campagne référendaire à la radio et à la télévision publiques, il est souhaitable que l’égalité soit assurée entre les partisans et les adversaires d’un projet» (section I.2.2.b). «Un équilibre doit être garanti entre les partisans et les adversaires du projet dans les autres émissions des mass media publics, en particulier dans les émissions d’information. Il peut être tenu compte du nombre de partis politiques soutenant chaque option ou de leurs résultats électoraux» (section I.2.2.c).

97. Deuxièmement, il énonce que les autres médias devraient assurer un accès minimal aux différentes parties:

«Les conditions financières ou autres de la publicité radio-télévisée doivent être égales pour les partisans et les adversaires du projet» (section I.2.2.e). «Dans le respect de la liberté d’expression, la loi devrait prévoir que les médias audiovisuels privés assurent un accès minimal aux différents participants au référendum, en matière de campagne référendaire et de publicité» (section I.2.2.f).

98. La mesure dans laquelle les deux notions d’équité devraient s’appliquer dans le contexte de l’audiovisuel public et privé suscite un débat légitime. L'Irlande a mis en place certaines des règles les plus strictes, imposant un équilibre parfait entre les parties. D’aucuns craignent cependant que cela crée parfois un «faux équilibre» sur des questions pour lesquelles la grande majorité des opinions penchent clairement d’un côté

. Cette situation est particulièrement problématique étant donné que l’Irlande exige que tout amendement constitutionnel soit soumis à un référendum, ce qui signifie que des propositions très peu controversées doivent parfois faire l’objet d’un vote public, comme ce fut le cas pour la réforme des collectivités locales (1999) et la révision à la baisse des salaires des juges (2011). Les exigences précises devraient par conséquent être adaptées aux spécificités de chaque pays

99. Le Code n’apporte aucune précision concernant les médias non radio et télédiffusés. Ce constat est particulièrement important compte tenu de l'essor des médias numériques, et notamment des médias sociaux. En effet, de par la convergence croissante des médias imprimés, audiovisuels et numériques, il peut s’avérer de plus en plus difficile de justifier des approches sensiblement différentes de la régulation de ces secteurs des médias. La commission britannique indépendante sur les référendums a recommandé la conduite d’une enquête approfondie sur l’avenir de la publicité politique dans la presse écrite, l’audiovisuel et les médias en ligne

. Une telle réflexion attentive s’impose également dans d’autres pays. La Commission de Venise travaille également actuellement sur ces questions et il faut espérer qu’elle élaborera des lignes directrices pertinentes s’appliquant tant aux référendums qu’aux élections.

3.6. La conduite de la campagne (II): informations portées à la connaissance des électeurs

100. Le deuxième principe mentionné ci-dessus au sujet des campagnes est que les électeurs doivent avoir accès à l'information qu'ils souhaitent. Il n'appartient pas aux autorités ou à quiconque d’imposer aux électeurs les informations qu’ils doivent assimiler avant de voter. Toutefois, ceux qui désirent obtenir des informations supplémentaires avant d’exprimer leur suffrage devraient être en mesure d’y accéder à partir de sources en qui ils ont confiance.

101. Il s’agit d’un aspect des référendums sur lequel le Code se prononce peu mais qui a considérablement gagné en importance depuis le moment de sa rédaction. Ces dernières années, la qualité du discours politique et la prévalence desdites «fausses informations» et d'autres formes d'informations peu fiables ont suscité de vives inquiétudes. Par ailleurs, l’essor des médias numériques a transformé les moyens d’information politique des citoyens. La publicité en ligne extrêmement ciblée, qui peut être minutieusement adaptée à un public particulier tout en restant invisible pour les autres (le phénomène dit des «dark ads») soulève également des préoccupations particulières

. Il est essentiel que le Code tienne compte de ces évolutions.

102. Des travaux de recherche menés récemment ont permis d’identifier quatre approches pour réglementer la conduite des campagnes, censées améliorer la qualité de l'information et du discours: promouvoir la transparence, lutter contre les fausses informations, fournir une information de qualité et faciliter la délibération citoyenne. À bien des égards, elles ne sont pas spécifiques aux référendums et s'appliquent également aux élections en général. Je m’attacherai toutefois à leur application dans le cadre des référendums.

3.6.1. La transparence quant à qui dit quoi et à qui

103. L’importance du principe de transparence en ce qui concerne le financement de la campagne a été examinée au chapitre 3.5.1. Celui-ci est également essentiel pour ce qui est du message de la campagne: les électeurs devraient être en mesure de déterminer quelles sont les revendications des organisateurs et de qui elles émanent. Ils devraient aussi avoir la possibilité de savoir si les militants adressent des messages contradictoires à différents groupes d’électeurs ou cherchent à se présenter sous un jour différent en fonction des électeurs.

104. L’actuel Code n’aborde pas ce point. Mais la multiplication des «dark ads» en ligne a considérablement accru son importance et de nouvelles directives sont nécessaires de toute urgence.

105. Tous les matériels publicitaires, quel que soit le support d’information, devraient au minimum être clairement étiquetés en tant que tels, de manière à ce que les citoyens puissent facilement en identifier l’origine.

106. Par ailleurs, de plus en plus d’appels ont été lancés l’an passé en faveur de la création de bases de données publiques des publicités en ligne, afin que tout le monde puisse voir les publicités produites par les groupes de militants. La commission britannique indépendante sur les référendums a par exemple recommandé la création d’un répertoire des publicités à caractère politique, publiquement accessible et consultable en ligne, qui inclurait l’annonce proprement dite et des informations sur sa date de publication, les groupes visés et les dépenses y afférentes

107. Les grandes entreprises d’internet ont commencé à prendre des mesures en ce sens. À titre d’exemple, Facebook a lancé pour la première fois son propre recueil de publicités politiques à l’occasion du référendum irlandais de 2018 sur la libéralisation de l’avortement et a proposé une version améliorée pour les élections à mi-mandat de 2018 aux États-Unis

. Mais il serait imprudent de laisser ces dispositifs entièrement aux mains des sociétés elles-mêmes. Premièrement, cela suppose d’externaliser certains aspects importants de la réglementation des campagnes à des multinationales privées, dont les motivations pourraient ne pas les amener à agir au mieux des intérêts de la communauté démocratique dans son ensemble. Deuxièmement, la création d’une base de données unique, couvrant toutes les plateformes en ligne, permettrait d’optimiser la transparence.

108. Il est peut-être prématuré d’élaborer des lignes directrices juridiques précises sur ces questions. Cependant, les pouvoirs publics et les entreprises d’internet doivent s’employer, au travers d’une coopération internationale, à mettre au point très rapidement des solutions optimales.

3.6.2. Lutter contre les fausses informations

109. Au-delà de la transparence, la question de savoir ce qu’il convient de faire en cas d’identification de messages inappropriés se pose. L’actuel Code est muet sur ce point.

110. Des appels ont été lancés ces dernières années en faveur de mesures visant à interdire aux organisateurs de la campagne ou à d’autres de faire de fausses déclarations ou à exiger qu'ils y mettent fin et à les sanctionner s'ils ne le font pas

. Cependant à ma connaissance, très peu de pays démocratiques (et aucun des États membres du Conseil de l’Europe), ont mis en œuvre de telles mesures à l’heure actuelle. Il y a de bonnes raisons à cela: cette approche présente des risques. Premièrement, des autorités peu scrupuleuses pourraient tirer parti abusivement de la situation, en particulier lorsque la neutralité de l'État n'est pas suffisamment garantie. Deuxièmement, elle pourrait, dans certaines circonstances, avoir un effet boomerang: les militants à qui l’on a demandé de cesser de faire certaines déclarations pourraient parfaitement se faire passer pour des martyrs, luttant contre un pouvoir en place qui refuse que certaines vérités soient dites. Enfin, elle pourrait n’avoir qu’un effet limité en pratique et être par conséquent discréditée. Afin de ne pas entraver la liberté d’expression, l’utilisation de ces mécanismes pourrait se limiter aux affirmations manifestement erronées. Cela sous-entend que des déclarations qui ne sont pas totalement inexactes mais sont clairement destinées à induire en erreur passeront souvent à travers les mailles du filet, au risque d’ébranler la confiance dans le système.

111. À juste titre, le Code ne recommande donc pas cette approche (bien qu’elle puisse être efficace dans certaines juridictions où la neutralité de l’État et la confiance du public envers cette neutralité sont toutes deux élevées). Là encore, cette démarche est conforme à la recommandation de la commission britannique indépendante sur les référendums.

112. D’autres approches sont toutefois possibles et mériteraient d’être encouragées. L’une d’entre elles, traditionnelle, consiste à réglementer rigoureusement la presse indépendante, afin d'identifier et de corriger les informations inexactes. L’essor des médias numériques implique là encore de soumettre l’élaboration future d’une telle réglementation à un examen attentif et urgent.

113. Le processus de «vérification des faits» est encore plus récent: les déclarations des organisateurs de la campagne et d’autres font l’objet d’un contrôle rigoureux mené par un organe indépendant totalement neutre, qui se prononce ensuite sur leur exactitude. Le but ici n'est pas d'interdire les fausses informations, mais de les révéler au grand jour, afin d'aider les citoyens à se forger leur propre avis d'une manière éclairée. Des préoccupations ont été soulevées quant aux «retours de flamme» liés à la vérification des faits

, bien que certaines études laissent entrevoir qu’ils aient pu être exagérés

. De toute évidence, un contrôle minutieux des faits et des comptes rendus exhaustifs à ce sujet ont un rôle important à jouer dans le pluralisme démocratique. Il conviendrait d’encourager et de faciliter la mise en place de ces mécanismes et leur publicité.

114. Dans certains cas, cette fonction de vérification des faits peut être exercée par une instance officielle. En Irlande, par exemple, les commissions référendaires établies pour chaque référendum et chargées de fournir des informations sur les options proposées (voir ci-après au chapitre 3.6.3) ont également parfois choisi d’intervenir pendant la campagne, interpellant les militants qui avaient fait des déclarations erronées et les enjoignant de cesser

. De même, lors du référendum de 2016 sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne, la UK Statistics Authority (l'autorité statistique du Royaume-Uni) est intervenue à plusieurs reprises pour reprocher aux militants de faire une mauvaise utilisation des statistiques officielles

. Dès lors qu’un organe public jouit d’une indépendance suffisante et de la confiance des citoyens pour remplir une telle fonction, il peut être judicieux qu'il le fasse.

3.6.3. La fourniture d’informations

115. Pour améliorer la qualité de l’information lors des campagnes référendaires, la troisième approche consiste, pour les autorités publiques, à fournir elles-mêmes des informations neutres et fiables. L’actuel Code comprend des dispositions à cet égard. Le Code énonce que:

«Les autorités doivent fournir une information objective; cela implique que le texte soumis au référendum ainsi qu’un rapport explicatif ou une propagande équilibrée des partisans et adversaires du projet soient mis suffisamment à l’avance à la disposition des électeurs, de la manière suivante:

i. ils sont publiés dans un journal officiel suffisamment tôt avant le vote;

ii. ils sont envoyés personnellement aux citoyens, qui doivent en disposer suffisamment tôt avant le vote;

iii. le rapport explicatif doit présenter non seulement le point de vue des autorités (exécutif et législatif) ou des personnes partageant leur point de vue, mais aussi celui des personnes ayant un point de vue opposé, de manière équilibrée» (section I.3.1.d).

De plus, comme indiqué ci-dessus au chapitre 3.2.3, le parlement doit pouvoir faire part de son avis sur les référendums qu’il n’a pas initiés (section III.6). La note explicative clarifie que cela tient en partie à l’importance de l’information des électeurs (section III.6, paragraphes 46-48).

116. Les pratiques en matière de diffusion d’informations lors de référendums varient grandement d'un pays européen à l'autre. Beaucoup ne fournissent aucune information officielle, tandis que d’autres communiquent des informations assez complètes. En Suisse, les autorités rédigent un livret qui explique le projet et présente les positions de l’Assemblée fédérale et des auteurs de la proposition. Le Liechtenstein prévoit la publication d’un dépliant qui doit offrir aux deux parties un espace pour exposer leurs positions – une approche également adoptée dans le cadre de certains référendums au Royaume-Uni. En Irlande, une commission référendaire indépendante composée de quatre hauts fonctionnaires (qui exercent leurs fonctions ex officio) et d'un juge principal qui en assure la présidence, est établie pour chaque scrutin. Cette commission est chargée d’expliquer la proposition soumise au vote. Pour ce faire, elle adresse un fascicule à tous les électeurs, gère un site web, assure une abondante publicité et une présence dans les médias par l’intermédiaire de son président. On lui reproche cependant parfois de ne pas fournir aux électeurs toutes les informations souhaitées: elle se limite aux effets juridiques de la proposition et peut ainsi en négliger d'autres susceptibles d’intéresser tout particulièrement les électeurs

. En-dehors de l’Europe, certains pays fournissent des informations publiques plus détaillées qui explorent davantage les conséquences potentielles. C’est notamment le cas en Nouvelle-Zélande.

117. Il est irréaliste d’attendre d’un gouvernement ou d’un parlement qu’il produise du matériel d’information équilibré en vue de la tenue d’un référendum. Le Code mérite par conséquent d’être modifié afin de préciser qu’un organe indépendant devrait être chargé de fournir des informations officielles.

118. Les informations communiquées devraient au minimum énoncer la question référendaire et indiquer en détail quand et comment les citoyens peuvent voter. Dans toute la mesure du possible, notamment lorsque la confiance dans l’indépendance et l’autorité de l’organe chargé de communiquer est suffisante, celui-ci devrait également fournir des explications sur les propositions, voire aller plus loin et transmettre aux électeurs des informations leur permettant de peser le pour et le contre des différentes options à l’aune de leurs propres critères d’évaluation.

119. Lorsque les informations officielles communiquées ne couvrent pas tous les éléments susmentionnés, le travail des médias et des experts indépendants est déterminant. Ils devraient être encouragés à donner des informations détaillées à la fois exactes, accessibles et impartiales, abordant les questions qui intéressent les électeurs.

3.6.4. L’engagement citoyen

120. Pour améliorer la qualité de l’information et des débats dans le cadre de campagnes référendaires, la dernière approche consiste à associer directement les citoyens aux délibérations concernant le sujet soumis au vote. Le recours à des assemblées de citoyens et autres mécanismes similaires avant de convoquer un référendum, de manière à mieux appréhender les perspectives envisagées par les électeurs et à aider ainsi à cerner les enjeux et cadrer le débat a été évoqué précédemment. Des dispositifs analogues peuvent aussi être utilisés après la convocation d'un référendum. À titre d’exemple, dans l'État américain de l'Oregon, depuis 2010, un groupe de citoyens a été réuni dès les premières phases de la campagne, tous les deux ans, pour entendre les problèmes, débattre et préparer une déclaration sur les enjeux et les arguments avancés; cette déclaration figure dans le dossier d’information adressé à chaque électeur. Les électeurs semblent apprécier davantage ce matériel et lui accorder plus de confiance qu’à celui émanant des organisateurs de la campagne

121. Ces pratiques restent quelque peu expérimentales et l'approche optimale variera d'un pays à l'autre. Elles peuvent toutefois permettre de renforcer la participation des citoyens au débat démocratique, d’améliorer la qualité des délibérations démocratiques, de remédier au sentiment de déconnexion des processus décisionnels éprouvé par les électeurs et de pallier leur défiance à cet égard. Il conviendrait par conséquent d’encourager l’expérimentation d’autres approches dans différents pays. Ce conseil correspond aux recommandations de la commission britannique indépendante sur les référendums, récemment établie, qui préconisait de tester des assemblées de citoyens lors de futures campagnes référendaires

3.7. Application des règles

122. Le dernier aspect de la réglementation des référendums qu’il reste à examiner est l'application des règles. L’actuel Code énonce deux types de mécanisme d’application. Il prévoit tout d’abord des sanctions en cas de violation des règles

. Il précise ensuite qu’il devrait être possible d’annuler, en tout ou partie, un scrutin si des violations des règles ont pu en affecter le résultat

. Le Code définit également les procédures pour statuer dans de tels cas, qui devraient être conduites par une commission électorale et/ou un tribunal.

123. Ces dispositions sont appropriées. Une précision pourrait toutefois être apportée, à savoir que les pouvoirs de sanction devraient couvrir les aspects de la réglementation des campagnes non explicitement mentionnés à l’heure actuelle comme les manquements aux règles sur le financement de la campagne. Il convient également de réfléchir à l’échelle des sanctions. En particulier, les amendes devraient être proportionnelles à l'ampleur du financement de la campagne, de manière à ce qu'elles ne soient pas considérées comme de simples dépenses de campagne tolérables.

4. Conclusions

124. En conclusion, il semble nécessaire de procéder à trois types de modification:

premièrement, le Code de bonne conduite en matière référendaire de la Commission de Venise, adopté en 2007, mérite d’être actualisé. Cette mise à jour s’impose tout particulièrement pour prendre en compte les évolutions liées à l’essor d’internet et des médias sociaux depuis sa rédaction, il y a plus de dix ans, et refléter l’importance de porter à la connaissance des électeurs des informations de qualité. Toutefois, des modifications seraient également souhaitables dans d’autres domaines. Des propositions concrètes, y compris des principes généraux et leurs implications pour des aspects spécifiques du déroulement d'un référendum, ont été formulées dans le projet de résolution;

deuxièmement, il convient d’améliorer le respect du Code par les États membres. Les contraintes imposées aux campagnes gouvernementales sont souvent particulièrement faibles, et il y a également d’autres questions qui devraient être abordées; les domaines dans lesquels la conformité fait défaut sont également énumérés dans le projet de résolution;

troisièmement, dans les domaines où des dispositions juridiques ne sont pas appropriées, il est tout à fait possible de procéder à un partage de bonnes pratiques entre les pays, en ce qui concerne notamment les méthodes visant à stimuler la tenue d’un débat public mûrement réfléchi autour des questions référendaires.

125. Parmi les suggestions à prendre en compte par la Commission de Venise lors de la mise à jour du Code de 2007, l'une d'elles apparaît comme l'un des moyens les plus efficaces d'améliorer le respect des règles référendaires par les États membres: la création d'une instance indépendante chargé de contrôler toute question référendaire proposée, qui superviserait le déroulement de la campagne, prendrait toutes les mesures nécessaires pour en assurer le bon déroulement et disposerait des moyens nécessaires pour faire appliquer ses décisions et sanctionner les éventuelles violations.

Assembl�e parlementaire