3 juin 1996

    ii. le principe de la décentralisation, surtout au niveau local et régional ainsi qu'au sein des institutions étatiques;

    iii. le principe du démantèlement des monopoles, condition centrale de la mise sur pied d'une économie de marché et d'une société pluraliste;

    iv. le principe de la débureaucratisation, qui doit permettre de réduire l'excès de réglementation totalitaire communiste, et de transférer le pouvoir des bureaucrates aux citoyens.

    Ce processus doit être jumelé avec la transformation des mentalités (une transformation des cœurs et des esprits), qui devrait avoir comme principal but de changer la peur de prendre des responsabilités, le manque d'égards de la diversité, le nationalisme extrême, l'intolérance, le racisme et la xénophobie, qui sont également une partie de l'héritage des anciens régimes. Tout ceci doit être remplacé par les valeurs démocratiques que sont la tolérance, le respect de la diversité, la subsidiarité et la responsabilité.

    L'Assemblée recommande également que les personnes ayant commis des actes criminels sous le régime totalitaire communiste soient jugées et punies conformément au Code pénal en vigueur. Si le Code pénal prévoit des délais de prescription pour certains crimes, ceux-ci peuvent être prolongés, car il ne s'agit que d'une question de procédure et non de fond. En revanche, il est interdit d'adopter et d'appliquer des lois rétroactives dans le domaine pénal. Par ailleurs, le jugement et la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national sont autorisés dès lors qu'elle était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civiliséesSee footnote 2. De plus, dans le cas où une personne a commis un acte contrevenant manifestement aux droits de l'homme, l'argument d'avoir agi sur ordre n'exclut ni l'illégalité ni la culpabilité individuelle.

    L'Assemblée recommande que le jugement des auteurs de crimes aille de pair avec la réhabilitation des personnes qui ont été déclarées coupables de «crimes» ne constituant pas des actes criminels dans une société civilisée, ainsi que des personnes qui ont été injustement condamnées. De l'avis de l'Assemblée, des réparations matérielles devraient également être accordées à ces victimes de la justice totalitaire, réparations qui ne devraient pas être (très) inférieures à celles accordées aux personnes injustement condamnées aujourd'hui pour des crimes de droit commun.

    L'Assemblée se réjouit de l'ouverture des dossiers des services secrets à l'accès du public dans certains des anciens pays totalitaires communistes. Elle recommande à tous les pays intéressés de permettre aux personnes concernées d'examiner, si elles le désirent, les dossiers conservés sur elles par les anciens services secrets.

    L'Assemblée considère, qui plus est, que les biens qui ont été illégalement ou injustement saisis, nationalisés, confisqués ou expropriés par l'Etat sous le règne des régimes communistes totalitaires soient, en principe, restitués à leurs propriétaires d'origine in integrum, dans la mesure du possible, sans violer ni les droits des propriétaires actuels qui ont acquis ces biens de bonne foi, ni ceux des locataires actuels qui occupent les lieux de bonne foi, et sans nuire aux progrès des réformes démocratiques.

Dans les cas où cela n'est pas possible, une indemnisation matérielle juste devrait être attribuée. Les contestations et litiges liés à des affaires individuelles de restitution de la propriété seront tranchés par les tribunaux.

    En ce qui concerne le traitement des personnes qui n'ont commis aucun des crimes
susceptibles d'être poursuivis conformément au paragraphe 7, mais qui cependant détenaient de hautes fonctions sous les anciens régimes totalitaires communistes, et qui ont soutenu ces régimes, l'Assemblée relève que certains Etats ont jugé nécessaire d'adopter des mesures administratives, telles que les lois de lustration ou de décommunisation. Celles-ci consistent à écarter de l'exercice du pouvoir les personnes dont on ne peut être certain qu'elles exerceront leurs fonctions conformément aux principes démocratiques, car elles n'ont montré aucun engagement ou attachement envers ces principes par le passé et n'ont aucun intérêt ou aucune raison de se rallier maintenant à ces principes.

    L'Assemblée souligne que, dans l'ensemble, ces mesures ne sont compatibles avec un Etat de droit démocratique que si plusieurs critères sont respectés. Premièrement, la culpabilité . qui est individuelle et non collective . doit être prouvée pour chaque personne, ce qui montre bien la nécessité d'une application individuelle, et non collective, des lois de lustration. Deuxièmement, il faut garantir le droit de défense, la présomption d'innocence jusqu'à preuve de la culpabilité et la possibilité d'un recours judiciaire régulier contre toute décision. La vengeance ne peut jamais constituer l'objectif de ces mesures, pas plus que l'on ne saurait permettre le détournement politique ou social du processus de lustration qui en résulte. Le but de la lustration n'est pas de punir les personnes présumées coupables . c'est le travail des procureurs, sur la base du droit pénal . mais de protéger la démocratie émergente.

    L'Assemblée propose par conséquent les principes directeurs ci-après, afin que les lois de lustration et les mesures administratives analogues soient compatibles avec les exigences d'un Etat de droit et dirigées contre les dangers qui menacent les droits fondamentaux de l'homme et le processus de démocratisation. Les principes directeurs énoncés ci-dessous doivent être considérés comme un texte de référence.

     En outre, l'Assemblée recommande que les salariés relevés de leurs fonctions en vertu des lois de lustration ne perdent pas, en principe, les droits financiers qu'ils ont acquis antérieurement. Exceptionnellement, lorsque l'élite au pouvoir sous l'ancien régime s'était attribué des droits à pension bien supérieurs à ceux du commun de la population, le montant des pensions peut être ramené à un niveau normal.

    L'Assemblée recommande aux autorités des pays concernés de vérifier si leurs lois, règlements et procédures sont conformes aux principes directeurs proposés et, le cas échéant, de les modifier. Cela permettrait d'éviter que les mécanismes de contrôle du Conseil de l'Europe ne soient saisis de plaintes concernant ces procédures dans le cadre de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de la procédure de contrôle du Comité des Ministres ou de la procédure de surveillance de l'Assemblée prévue par la Directive n° 508 (1995) relative au respect des obligations et des engagements contractés par les Etats membres.

    Enfin, l'Assemblée invite toutes les démocraties consolidées à renforcer l'aide et l'assistance qu'elles apportent aux pays anciennement soumis à un régime totalitaire communiste et à intensifier leur coopération avec ces pays, notamment en vue de l'instauration d'une société civile.

    h. Les personnes qui ont ordonné ou commis des violations graves des droits de l'homme ou ont été complices à un degré non négligeable de telles violations peuvent être interdites de fonctions; lorsqu'une organisation a commis des violations graves des droits de l'homme, un membre, un employé ou un mandataire de cette organisation est considéré comme ayant participé à ces violations s'il en était un haut responsable, à moins qu'il soit en mesure de prouver qu'il n'a pas participé à la préparation, à la conduite ni à l'exécution de ces politiques, pratiques ou actes.

    i. Nul ne peut faire l'objet d'une mesure de lustration uniquement en raison de son association avec une organisation, ou d'activités menées pour une organisation, qui était légale à l'époque de cette association ou de ces activités (sauf dans les cas prévus ci-dessus à l'alinéa h), ou de ses opinions ou convictions personnelles.

    j. La lustration ne s'applique qu'aux actes, fonctions ou affiliations postérieurs au 1er janvier 1980 et antérieurs à la chute du communisme totalitaire, car il est peu vraisemblable qu'une personne qui n'a pas porté atteinte aux droits de l'homme au cours des dix dernières années le fasse aujourd'hui (cette limitation dans le temps ne s'applique naturellement pas en cas de violations des droits de l'homme faisant l'objet de poursuites pénales).

    k. La lustration des «collaborateurs conscients» est autorisée uniquement dans le cas de personnes qui ont effectivement participé, en association avec des services d'Etat (comme les services de renseignement), à des violations graves des droits de l'homme ayant réellement fait du tort à autrui, et qui savaient ou auraient dû savoir que leur comportement aurait des conséquences dommageables.

    l. La lustration ne doit pas viser les personnes qui avaient moins de 18 ans au moment des faits pertinents, qui ont volontairement désavoué et/ou abandonné de bonne foi leur affiliation, leur fonction ou leur mandat auprès de l'organisation concernée avant le passage à un régime démocratique, ou qui ont agi sous la contrainte.

    m. En aucun cas, une personne ne fera l'objet d'une lustration sans bénéficier de toutes les garanties de procédure régulière, y compris le droit à un avocat (commis d'office si elle n'a pas les moyens de le rémunérer), le droit de prendre connaissance des éléments utilisés contre elle et de les contester, d'accéder à toutes les pièces à charge et à décharge, de présenter ses propres preuves, d'être entendue publiquement si elle le demande, et de faire appel devant un tribunal indépendant.

(professeur à l'université de Constance, Allemagne) sur le thème «Surmonter le passé en Allemagne», et par M. Cepl (juge à la Cour constitutionnelle de la République tchèque) sur «La transformation des cœurs et des esprits en Europe de l'Est»See footnote 3.

    Je tiendrai compte également de l'audition de la commission sur les mesures de démantèlement des régimes totalitaires communistes, qui a eu lieu le 11 décembre 1995 à Zurich, et à laquelle ont participé ces trois experts. Parmi les documents mis à ma disposition, je me contenterai de mentionner le plus remarquable, qui est un ouvrage en trois volumes intitulé Transitional Justice . How emerging democracies deal with former regimes (La justice en période de transition, ou comment les démocraties naissantes traitent les anciens régimes), écrit sous la direction de Neil J. Kritz.

    Le rapport suivra une double démarche. Dans un premier temps, je veux montrer pourquoi il est si important que l'héritage des anciens régimes totalitaires communistes soit démantelé, et comment faire pour y parvenir. Dans un deuxième temps, j'entends poser le problème de la nécessité de rendre justice sans porter atteinte aux droits de l'homme. Je proposerai ensuite des solutions à ce problème, en espérant qu'elles pourront être acceptées par le plus grand nombre. Mon intention est de m'attaquer non pas au communisme ou à toute autre idéologie particulière, mais au totalitarisme. L'héritage des anciens régimes totalitaires d'idéologie fasciste a été démantelé au cours de ce siècle dans plusieurs pays, dont l'Allemagne, l'Italie et l'Espagne, mais du fait que les régimes totalitaires d'idéologie communiste ne sont tombés qu'en 1989 ou ultérieurement, l'Europe se trouve confrontée pour la première fois à ce problème particulier. J'espère que mon rapport sera utile aux pays d'Europe centrale et orientale actuellement plongés dans ce processus de transition sans précédent, et qu'il fournira aux pays d'Europe occidentale et au Conseil de l'Europe des indications sur la façon d'aider ces pays à se débarrasser de leur héritage totalitaire sans porter atteinte aux droits de l'homme.

    Le processus par lequel on s'efforce de venir à bout de l'héritage des anciens régimes totalitaires communistes, encore appelé «décommunisation», consiste en un démantèlement des lois, des institutions, des méthodes de gouvernement, des politiques, des mentalités et des structures humaines (nomenklatura) totalitaires. Il s'agit d'un processus très complexe qui ne peut pas aboutir en un jour, mais dont la réalisation complète prendra des années, voire des décennies.

    Après cinq à sept années de décommunisation des pays d'Europe centrale et orientale, on découvre qu'un Etat de droit constitutionnel et libéral n'est pas toujours dans une situation idéale pour punir des coupables. Cette constatation risque de causer de grandes déceptions, en particulier chez les victimes du régime précédent. Par ailleurs, le passé totalitaire, dont l'image négative s'estompe avec le temps, commence à inspirer une certaine nostalgie dans beaucoup de ces pays. Les gens aspirent . et parfois accordent de nouveau leurs suffrages . à des «valeurs» telles que l'égalité (égalité absolue, et non égalité des chances), le collectivisme, le protectionnisme paternaliste, la stabilité sans progrès (stagnation), la certitude d'un avenir fixé d'avance et d'autres attributs de ce conformisme propre au modèle totalitaire communiste.

    Cette nostalgie, ainsi que l'échec apparent de la transition, peuvent notamment s'expliquer par l'incapacité des gouvernements postcommunistes à répondre aux attentes de la population. Ces gouvernements auraient dû expliquer, par exemple, que la

démocratisation n'est pas un processus aisé, que la richesse ne tomberait pas du ciel, etc. Les peuples d'Europe centrale et orientale auraient mieux supporté leurs difficultés actuelles s'ils avaient pu les prévoir.

    Aussi dans de nombreuses sociétés autrefois totalitaires et communistes, le consensus en faveur du changement est-il en train de disparaître, tandis que l'ancien régime se présente de nouveau comme une solution de rechange contre laquelle les idéaux démocratiques vont devoir lutter. Revenir en arrière ne peut être la bonne solution, surtout si l'on considère les crimes qui ont été commis sous les régimes précédents, et dont certains égalent en horreur ceux que les nazis ont perpétrés pendant la seconde guerre mondiale. Il faut que ce soit bien clair: un régime totalitaire communiste ne peut en aucune manière constituer une solution de rechange. Or, pour garantir la pérennité de la démocratie, il faut changer non seulement le régime, mais également les attitudes, les comportements et les modes de pensée des gens. C'est à cette tâche que nous devons nous atteler.

    Néanmoins, il faut veiller à ce que les mesures de démantèlement des structures totalitaires communistes soient appliquées de manière à éviter une fracture sociale. Celle-ci pourrait se produire si l'élite politique d'hier avait de bonnes raisons de craindre une vengeance ou un rejet de la nouvelle société. Il pourrait être dangereux de la marginaliser, car elle pourrait alors s'attaquer aux fondements démocratiques du nouvel Etat. Il faut accorder aux membres de cette élite qui sont à la fois désireux et capables de s'intégrer dans la nouvelle société démocratique et de la soutenir une vraie chance d'y parvenir.

    Il faut donc s'attacher à créer ou à soutenir les institutions des démocraties parlementaires au niveau local et national. Il faut aussi organiser des élections universelles, libres, régulières et à bulletin secret afin de pourvoir ces institutions. En fait, il faut démocratiser le gouvernement et la société à tous les niveaux. La séparation traditionnelle des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est primordiale à cet égard. Le parlement, dont la légitimité repose sur le vote populaire, joue un rôle fondamental: il doit contrôler l'exécutif. Il faut aussi introduire les principes de responsabilité et de transparence dans l'administration. Mais, il est aussi important de faciliter une participation active du peuple . c'est-à-dire de l'électorat . à la vie politique et à la mise en place de la nouvelle société démocratique.

    Il est également très important d'abolir le principe de prééminence de l'Etat sur le citoyen, qui est l'une des caractéristiques premières des régimes totalitaires communistes. Il faut créer des institutions qui soient en mesure de défendre l'individu contre l'Etat: il peut s'agir par exemple de tribunaux administratifs (qui permettent d'introduire des recours contre les décisions de l'exécutif), de médiateurs aux droits de l'homme, etc.

    Dans la même perspective, il est aussi nécessaire de démilitariser l'Etat et les institutions. Il faut en particulier dissoudre les troupes du ministère de l'Intérieur . typiques des régimes communistes . et démilitariser la police, l'appareil judiciaire et l'administration pénitentiaire. Dans la plupart des pays, il sera également essentiel de démanteler les bureaucraties totalitaires communistes. Ces réformes peuvent être effectuées dans le cadre d'une déréglementation et par une décentralisation de l'administration.

    Pour qu'il puisse prendre ses décisions en connaissance de cause, l'électorat doit avoir accès à des informations objectives et factuelles. Les institutions indépendantes d'une société démocratique, comme une presse libre ou des centres de recherche et des universités autonomes, ont un rôle vital à jouer à cet égard. On peut d'ailleurs considérer que des médias indépendants sont le quatrième pouvoir assurant l'équilibre des forces dans un Etat de droit.

    Par ailleurs, il ne faut pas sous-estimer l'importance du développement d'un ordre juridique et judiciaire démocratique. Le respect et la sauvegarde des droits de l'homme sont aussi des éléments essentiels: à cet égard, l'adhésion à des instruments juridiques internationaux et l'intégration dans des organisations multilatérales peuvent contribuer à asseoir le processus de démocratisation. La prééminence du droit doit être établie au sein de chaque pays. Le point de départ, dans ce domaine, peut être l'adoption d'une nouvelle constitution démocratique. Dans la plupart des cas, il est nécessaire de réformer l'ensemble de l'ordre juridique et judiciaire hérité de la période communiste. Il faut adopter et mettre en œuvre de nouvelles lois, notamment dans les domaines du droit pénal et du droit administratif. L'indépendance du pouvoir judiciaire doit être garantie.

    L'instauration d'une société démocratique devrait aller de pair avec la création d'une forme quelconque d'économie de marché. Il faut démanteler les anciennes structures de l'économie dirigée et permettre le jeu de la concurrence. La privatisation et la réforme agraire, souvent fondées sur le principe de la restitution, ont connu un certain succès au cours de ces dernières années, et ont également joué le rôle de catalyseur de la reprise économique. Sur le plan juridique, ces mesures doivent reposer sur la reconnaissance et la protection de la propriété, ainsi que sur la garantie de la liberté d'exercer une activité économique, de s'associer et de conclure des contrats.

    Dans le domaine économique, la démonopolisation est absolument prioritaire. Si les monopoles ne sont pas démantelés, ou si on les laisse se recréer d'eux-mêmes, l'oligarchie économique et financière qui verra le jour risque d'être fondée sur la corruption ou d'être source de corruption.

    A un niveau plus psychologique, mais qui n'en est pas moins important, il faut, après un régime totalitaire communiste, bouleverser le système des valeurs en prônant la tolérance et en accordant davantage d'autonomie à l'individu (tout en lui apprenant à s'en servir). Les gens doivent apprendre à assumer la responsabilité de leurs propres actes et à ne plus obéir aveuglément à des instances supérieures. Ils doivent surtout devenir plus actifs dans tous les domaines de leur existence. C'est là l'un des principaux objectifs à atteindre si l'on veut se débarrasser de ces régimes et s'assurer qu'ils ne réapparaîtront jamais.

    Comme je l'ai indiqué, il est important que le Code pénal en vigueur soit appliqué. C'est une nécessité, car dans un Etat de droit il est interdit d'adopter et d'appliquer des lois rétroactives dans le domaine pénal. Au demeurant, ce principe est affirmé à l'article 7, paragraphe premier de la Convention européenne des Droits de l'Homme. Deux questions connexes se posent d'ailleurs à son propos: peut-on prolonger les délais de prescription, et deuxièmement, ce principe vaut-il aussi lorsque le crime commis est manifestement un crime réel, bien qu'il ne soit pas formellement prévu dans les textes?

    S'agissant de la première question, la Cour constitutionnelle allemande a décidé que la prolongation de la prescription n'est qu'une question de procédure et non de fond, et qu'elle est donc possible dans un Etat de droit. Je suis personnellement d'accord avec cette interprétation. S'agissant de la seconde question, la Convention européenne des Droits de l'Homme autorise elle-même le jugement et la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national, dès lors qu'elle était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées (article 7, paragraphe 2). Les comportements qui contrevenaient manifestement aux droits de l'homme sont donc punissables, en dépit de toute législation contraire (qui existait par exemple en RDA).

    Toutefois, il demeure parfois difficile pour un Etat de droit de traiter comme des crimes de droit commun des exécutions massives et brutales, ou d'autres crimes contre l'humanité commis dans le cadre et les conditions d'un régime totalitaire. On pose fréquemment, en particulier, le problème des actes commis sur ordre. La solution est la suivante: dans le cas où la personne a commis un acte contrevenant manifestement aux droits de l'homme, l'argument d'avoir agi sur ordre n'exclut ni l'illégalité ni la culpabilité individuelle. Cette solution a notamment été retenue en Allemagne pour les gardes qui abattaient les réfugiés à la frontière de la RDA.

    Le jugement des auteurs de crimes doit aller de pair avec la réhabilitation des personnes qui ont été déclarées coupables de «crimes» ne constituant pas des actes criminels dans une société civilisée, ainsi que des personnes qui ont été injustement condamnées. On peut se demander si chaque personne injustement condamnée doit engager une procédure spéciale pour obtenir l'annulation de son jugement à titre individuel, ou s'il faut décider l'annulation générale de toutes les décisions politico-judiciaires d'une catégorie déterminée. Je penche personnellement pour la seconde solution, mais le débat reste ouvert. Des réparations matérielles devraient également être accordées aux victimes de la justice totalitaire, réparations qui ne devraient pas être (très) inférieures à celles accordées aux personnes injustement condamnées aujourd'hui pour des crimes de droit commun.

3. Mesures administratives

    En ce qui concerne les moyens de démantèlement des régimes totalitaires communistes, le débat porte principalement sur la légalité de mesures administratives. Après la seconde guerre mondiale, par exemple, les anciens nazis qui se trouvaient dans la zone américaine ont en général été exclus de leur profession ou ont été déchus de leur droit de vote. Beaucoup de pays d'Europe centrale et orientale ont été tentés d'appliquer des mesures administratives analogues. Toutefois, la majeure partie d'entre eux ont estimé qu'il serait contraire à l'esprit d'un Etat de droit constitutionnel de retirer aux ex-membres du parti communiste le droit de voter, de se présenter à des élections ou de détenir un mandat électoral.

    La plupart de ces pays ont opté en revanche pour une forme de «lustration». Celle-ci consiste à écarter du pouvoir les personnes dont on ne peut être certain qu'elles exerceront leurs fonctions conformément aux principes démocratiques, car elles n'ont montré aucun engagement ou attachement envers ces principes par le passé et n'ont aucun intérêt ou aucune raison de se rallier maintenant à ces principes. La lustration vise donc à créer un espace de sécurité dans lequel la démocratie peut se développer sans que des personnes haut placées ne tentent d'en saper les fondements. Néanmoins, la lustration ne doit pas être appliquée aux criminels (personnes ayant commis des violations manifestes des droits de l'homme sous l'ancien régime) . ceux-ci relèvent des lois et procédures pénales . ni aux observateurs passifs . qui doivent être présumés innocents jusqu'à preuve de la culpabilité et à qui il faut donner une vraie chance de participer au nouveau régime démocratique.

    La lustration pose encore un grand nombre de problèmes délicats qui seront examinés dans le chapitre suivant. On peut dire que, dans l'ensemble, elle n'est compatible avec un Etat de droit démocratique que si plusieurs critères sont respectés: premièrement, la culpabilité . qui est individuelle et non collective . doit être prouvée pour chaque personne, ce qui montre bien la nécessité d'une application individuelle, et non collective, des lois de lustration. Deuxièmement, il faut garantir le droit de défense, la présomption d'innocence jusqu'à preuve de la culpabilité et la possibilité d'un recours judiciaire régulier contre toute décision (des principes directeurs plus détaillés sont énoncés au paragraphe 46).

    Il faut ajouter à cet égard que s'il est impossible d'adopter et d'appliquer une législation pénale rétroactive, il est possible en revanche d'adopter et d'appliquer des réglementations rétroactives associées à des mesures administratives, dès lors que ces réglementations ne causent pas de préjudice excessif. Il est en général admis, par exemple, que les personnes ayant occupé un poste important au sein du parti au pouvoir ou de ses organes répressifs, ou dont la participation à des actes répressifs est prouvée, se voient interdire d'exercer une fonction publique (bien que le bénéfice d'une pension ne soit pas automatiquement exclu).

    Les parlements ou les gouvernements qui souhaitent prendre des dispositions dans ce domaine peuvent aussi adopter une déclaration condamnant les actes criminels du régime précédent. Exposer ceux-ci au grand jour peut leur permettre, dans une certaine mesure, de faire échec à la nostalgie du passé communiste qui se répand dans certains pays. Il peut également s'avérer utile d'établir une commission d'enquête sur l'histoire de la dictature communiste (comme l'a fait le Parlement allemand).

4. Création d'institutions

    Le parlement est probablement l'institution la plus importante dans la société postcommuniste. Fondé sur le vote populaire, il représente donc le peuple et joue un rôle vital, qui consiste à contrôler l'exécutif. Son «arme» principale à cet égard est le budget. Il est donc primordial que les procédures budgétaires soient aussi transparentes que possible.

    En matière de création d'institutions, la décentralisation est un principe fondamental. Les régimes totalitaires communistes étaient inévitablement centralisés à l'extrême. Cela ne revient pas à dire que tous les Etats centralisés sont forcément

totalitaires ou communistes (la France en est un excellent contre-exemple), mais on estime en général qu'une structure plus décentralisée accorde davantage de pouvoir au peuple et peut constituer un rempart contre un éventuel retour au communisme.

    A cet égard, l'appui à des initiatives civiques venant de la base et à des organisations non gouvernementales peut contribuer à faire entrer la décentralisation «dans les cœurs et dans les esprits» en Europe centrale et orientale, pour reprendre la métaphore de M. Cepl. L'expression indépendante de l'identité culturelle ou ethnique peut également favoriser la transition entre le système de protection de façade qui était typique du régime communiste (et se caractérisait par le maintien de la population dans un état de dépendance et de subordination vis-à-vis de la force politique dominante) et une protection sociale stimulante axée sur une adaptation active au changement ainsi que sur le développement de l'autonomie des individus et des communautés.

    Il faut également essayer, à long terme, de réformer le système éducatif. Celui du communisme reposait sur l'apprentissage par cœur de faits, souvent manipulés pour servir l'idéologie au pouvoir. En réformant ce système, on devrait donc encourager les enfants à réfléchir davantage par eux-mêmes et à apprendre à faire l'analyse critique de ces prétendus faits.

    L'appareil répressif jouait un rôle primordial dans le maintien au pouvoir des régimes totalitaires communistes. La restructuration des services secrets doit donc être absolument prioritaire. Ces services devraient être intégrés dans les structures de l'Etat en tant qu'institution démocratique chargée de préserver la sécurité nationale, et non d'espionner la population pour en connaître les idées et le comportement. Cette institution doit être totalement et régulièrement contrôlée, de préférence par le parlement, et le contrôle doit, en tout état de cause, s'étendre au budget des services secrets.

    Certains pays ont ouvert au public les archives de leurs services secrets. Le meilleur exemple est sans doute celui de l'Allemagne, qui a créé un organisme à cette fin. Les personnes concernées peuvent, si elles le souhaitent, examiner les dossiers qui avaient été constitués à leur sujet. Il devient ainsi difficile d'utiliser des rumeurs d'une prétendue collaboration avec les services secrets contre un adversaire politique lors d'une campagne électorale, par exemple, ce qui contribue à la stabilité de la nouvelle société démocratique.

5. Société

    Au niveau de l'ensemble de la société, la consolidation du système de protection sociale peut constituer une garantie stratégique, car elle assure un soutien civique au processus de démocratisation. Il faut favoriser la renaissance de la classe moyenne, de l'initiative privée et de l'esprit d'entreprise, afin que les vertus et les qualités propres à l'ère communiste totalitaire, notamment la discipline, la soumission et l'obéissance (qui ne sont ni favorables à l'évolution ni adaptées à un régime démocratique de libre concurrence) soient progressivement remplacées.

    Il importe également de promouvoir un système de valeurs axé sur des principes démocratiques comme la tolérance, les droits de l'homme et la prééminence du droit. C'est peut-être là l'enjeu le plus crucial, car on ne peut pas . et il ne faut pas . endoctriner à nouveau des générations entières qui ont connu l'idéologie et le système de valeurs communistes. Néanmoins, une fois que les gens auront appris à réfléchir par eux-mêmes, ils commenceront sans doute à rejeter spontanément les chaînes de l'idéologie communiste.

    A ce propos, les gens doivent absolument commencer à respecter la diversité. La majorité ne doit donc pas régner en toute liberté: ses politiques doivent aussi reposer sur la protection des diverses minorités (nationales, linguistiques, sexuelles et sociales).

sanctionnées alors que d'autres, qui ne sont pas moins coupables, ne sont pas inquiétées. Enfin, la fiabilité des fichiers constitués par les services secrets, sur lesquels beaucoup de ces lois sont fondées, a été mise en questionSee footnote 4.

    Dans un autre ordre d'idées, l'épuration des élites peut coûter aux anciens pays communistes une grande partie de leurs talents dans les domaines de l'administration, de l'encadrement et de la recherche, ressources rares qu'ils peuvent difficilement se permettre de perdre. Dans un rapport publié récemment par le programme «sciences et droits de l'homme» de l'American Association for the Advancement of Science (Association américaine pour le progrès scientifique)See footnote 5, les incidences de la lustration sur les communautés scientifiques et universitaires en Bulgarie, dans la République tchèque et en Allemagne ont été mises en lumière. Les auteurs soulignent que les personnes congédiées avaient souvent obtenu leur poste par favoritisme politique, de sorte que leur licenciement avait permis d'offrir des emplois et des responsabilités à des personnes plus qualifiées qui avaient pu être traitées injustement par le passé. Ils insistent néanmoins sur le fait que la lustration risque de compromettre la capacité des communautés scientifiques et universitaires à travailler en toute indépendanceSee footnote 6 et, plus généralement, menace la liberté scientifique. Le rapport critique également la façon dont beaucoup de scientifiques accusés de «compromission» ont été traités; ces procédures, souvent dénuées de garanties légales suffisantes, étaient de ce fait très comparables aux méthodes répressives couramment employées sous les régimes totalitaires.

    Pour être compatibles avec un Etat de droit, les lois de lustration doivent remplir certaines conditions. Avant tout, la lustration doit être dirigée contre les dangers qui menacent les droits fondamentaux de l'homme et le processus de démocratisation; la vengeance ne doit en aucun cas être l'objectif de ces lois, et il faut empêcher toute utilisation abusive du processus de lustration à des fins politiques ou sociales. La lustration n'a pas pour but de sanctionner les présumés coupables . tâche qui incombe au ministère public et relève du droit pénal . mais de protéger la jeune démocratie.

Herman Schwartz a défini un certain nombre de principes relatifs à la lustrationSee footnote 7; je m'inspire ici librement des plus importants d'entre eux pour établir un ensemble de critères permettant d'évaluer les textes en vigueur:

    a. la lustration doit être administrée par une commission indépendante créée spécialement à cet effet, composée de citoyens éminents désignés par le chef de l'Etat et agréés par le parlement;

    b. la lustration ne peut être employée que pour éliminer ou réduire de manière significative la menace que le sujet de la lustration pourrait constituer pour l'instauration d'une démocratie libre et viable en utilisant une position particulière pour porter atteinte aux droits de l'homme ou bloquer le processus de démocratisation;

    c. la lustration ne peut être employée à des fins de sanction, de châtiment ou de vengeance; une peine ne peut être infligée que pour des agissements criminels passés conformément au Code pénal en vigueur et dans le respect de toutes les procédures et garanties applicables lors de poursuites pénales;

    d. la lustration doit être limitée aux postes où il y a tout lieu de penser que le sujet constituerait un danger non négligeable pour les droits de l'homme ou la démocratie: postes de la fonction publique pourvus par nomination dont le titulaire a des responsabilités importantes en ce qui concerne l'élaboration et la mise en œuvre des politiques et des pratiques gouvernementales relatives à la sécurité intérieure, ou a la possibilité d'ordonner et/ou de commettre des violations des droits de l'homme, comme les postes des services de police, de sécurité et de renseignement et ceux de magistrats du siège et du parquet;

    e. la lustration ne doit pas concerner les fonctions électives, sauf si le candidat le demande . les électeurs ont le droit de voter pour le candidat de leur choix (le droit de vote ne peut être retiré qu'à un criminel condamné sur décision d'un tribunal . il ne s'agit alors pas de lustration administrative, mais d'une mesure relevant du droit pénal);

    f. la lustration ne doit pas s'appliquer aux organismes privés ou semi-privés, car le nombre de postes donnant la possibilité de porter atteinte aux droits fondamentaux de l'homme et au processus démocratique ou de les menacer y est très limité, sinon nul (la lustration n'est pas un instrument de lutte contre les structures oligarchiques);

    g. l'interdiction de fonctions dans le cadre de la lustration ne doit pas durer plus de cinq ans, car il ne faut pas sous-estimer la capacité d'un individu à modifier dans le bon sens son comportement et ses habitudes (même les criminels condamnés peuvent bénéficier d'une libération conditionnelle pour bonne conduite . une personne qui n'a commis aucun crime devrait donc se voir accorder au moins la même chance); il serait préférable que les mesures de lustration prennent fin au plus tard le 31 décembre 1999, car à cette date les nouveaux régimes démocratiques devraient être consolidés dans tous les pays anciennement soumis à un régime totalitaire communiste;

    h. les personnes qui ont ordonné ou commis des violations graves des droits de l'homme ou ont été complices à un degré non négligeable de telles violations peuvent être interdites de fonctions; lorsqu'une organisation a commis des violations graves des droits de l'homme, un membre, un employé ou un mandataire de cette organisation est considéré comme ayant participé à ces violations s'il en était un haut responsable, à moins qu'il soit en mesure de prouver qu'il n'a pas participé à la préparation, à la conduite ni à l'exécution de ces politiques, pratiques ou actes;

    i. nul ne peut faire l'objet d'une mesure de lustration uniquement en raison de son association avec une organisation, ou d'activités menées pour une organisation, qui était légale à l'époque de cette association ou de ces activités (sauf dans les cas prévus ci-dessus à l'alinéa h), ou de ses opinions ou convictions personnelles;

    j. la lustration ne s'applique qu'aux actes, fonctions ou affiliations postérieurs au 1er janvier 1980 et antérieurs à la chute du communisme totalitaire, car il est peu vraisemblable qu'une personne qui n'a pas porté atteinte aux droits de l'homme au cours des dix dernières années le fasse aujourd'huiSee footnote 8 (cette limitation dans le temps ne s'applique naturellement pas en cas de violations des droits de l'homme faisant l'objet de poursuites pénales);

    k. la lustration des «collaborateurs conscients» est autorisée uniquement dans le cas de personnes qui ont effectivement participé, en association avec des services d'Etat (comme les services de renseignement), à des violations graves des droits de l'homme ayant réellement fait du tort à autrui, et qui savaient ou auraient dû savoir que leur comportement aurait des conséquences dommageables (ne sont pas concernées, par exemple, les personnes qui ont tenté délibérément d'abuser les services de sécurité tout en faisant semblant de coopérer);

    l. la lustration ne doit pas viser les personnes qui avaient moins de 18 ans au moment des faits pertinents, qui ont volontairement désavoué et/ou abandonné de bonne foi leur affiliation, leur fonction ou leur mandat auprès de l'organisation concernée avant le passage à un régime démocratique, ou qui ont agi sous la contrainte;

    m. en aucun cas, une personne ne fera l'objet d'une lustration sans bénéficier de toutes les garanties de procédure régulière, y compris le droit à un avocat (commis d'office si elle n'a pas les moyens de le rémunérer), le droit de prendre connaissance des éléments utilisés contre elle et de les contester, d'accéder à toutes les pièces à charge et à décharge, de présenter ses propres preuves, d'être entendue publiquement si elle le demande, et de faire appel devant un tribunal indépendant.

    La question des droits financiers est très délicate. En principe, la privation des droits financiers comme les droits à pension peut être considérée comme une sanction, et ne devrait donc pas être admise. Néanmoins, l'élite au pouvoir dans les pays anciennement soumis à un régime totalitaire communiste s'était parfois attribué des droits à pension bien supérieurs à ceux du commun de la population . en Allemagne de l'Est, par exemple, jusqu'à deux à trois fois plus que le montant normal. En pareil cas, il semblerait justifié de ramener les pensions de l'ancienne nomenklatura à un niveau

normal. En revanche, les salariés relevés de leurs fonctions en vertu des lois de décommunisation ne devraient pas perdre entièrement les droits financiers qu'ils ont acquis antérieurement.

    J'entends procéder ici à des études de cas sur les différentes lois de «décommunisation» adoptées dans les pays concernés, et citer en exemple (dans l'ordre alphabétique anglais) l'Albanie, la Bulgarie, la République tchèque et l'AllemagneSee footnote 9. J'analyserai le champ d'application de ces lois (qui peut se limiter aux agents publics, par exemple les fonctionnaires de l'Etat, ou viser aussi des candidats à la députation ou des journalistes), la définition qu'elles donnent des collaborateurs et le traitement qu'elles leur réservent, la composition et le caractère de l'organe décisionnaire (commission et/ou tribunal) ainsi que le traitement des droits financiers (par exemple, maintien ou retrait des droits à pension). Je préciserai en outre dans quelle mesure ces lois sont compatibles avec les principes d'un Etat de droit démocratique, en me fondant sur les principes généraux qui sont énoncés dans les deux chapitres précédents, et dont j'espère qu'en tant que membres du Conseil de l'Europe nous pouvons tous convenir.

2. Albanie

    Au cours des derniers mois, deux lois que l'on peut considérer comme des lois de «décommunisation» ont été adoptées et sont entrées en vigueur en Albanie: la loi relative au génocide et aux crimes contre la population commis en Albanie durant le régime communiste pour des raisons d'ordre politique, idéologique ou religieux (du 22 septembre 1995) et la loi relative au contrôle des personnalités officielles et des autres personnes pour la protection de l'Etat démocratique (du 30 novembre 1995). Pour évaluer ces lois, je m'appuierai largement sur les observations des rapporteurs sur le respect des obligations et engagements contractés par l'Albanie, M. Columberg, Lord Finsberg et M. RuffySee footnote 10.

    Les lois albanaises de décommunisation, qui sont censées avoir pris pour modèle les lois tchèques (mais pas les lois tchèques actuellement en vigueur, lesquelles tiennent compte des modifications apportées par la Cour constitutionnelle tchécoslovaque), interdisent aux personnes ayant occupé certaines fonctions au cours de la période du 28 novembre 1944 au 31 mars 1991 de postuler à de hautes fonctions . Président de la République, parlementaires, membres du gouvernement, hauts fonctionnaires, juges, procureurs, officiers de police judiciaire, officiers de police de haut niveau, officiers dans l'armée, directeurs et rédacteurs de la radio et de la télévision albanaises, personnes occupant des fonctions de direction dans les organismes publics d'assurance et financiers, ou dans les banques publiques, recteurs et directeurs d'universités et d'établissements d'enseignement supérieur, etc. Une disposition concernant les journalistes et les salariés occupant des postes élevés dans des journaux tirant à plus 3 000 exemplaires a été annulée par la Cour constitutionnelle le 31 janvier 1996.

    Les fonctions antérieures qui interdisent de postuler à ces postes sont, notamment, celles de membres et candidats du Bureau politique, secrétaires et membres du Comité central du Parti du travail albanais dans les régions, et niveaux analogues, ministres, députés de l'Assemblée du peuple, membres du Conseil présidentiel, président de la Cour suprême, Procureur général et agents des services de sécurité de l'Etat. Les personnes enregistrées dans les archives de la sécurité de l'Etat en tant que collaborateurs (informateurs, dénonciateurs, agents, propriétaires ayant mis à la disposition des services de sécurité leur appartement, témoins dans des procès politiques) sont également exclues de toute haute fonction. Ces lois doivent rester en vigueur jusqu'au 31 décembre 2001.

    Plusieurs partis de l'opposition, ainsi que des journalistes albanais et des organisations internationales non gouvernementales, ont critiqué les lois de décommunisation. La critique la plus importante et la plus souvent réitérée concerne le fait que les lois albanaises interdisent à certains candidats de se présenter aux élections parlementaires. Cette mesure pourrait non seulement constituer une violation d'un droit garanti par les dispositions de la Constitution . le droit d'être élu, qui ne peut être refusé qu'aux handicapés mentaux et aux détenus condamnés, mais aussi se révéler incompatible avec une Etat de droit pour des raisons analogues.

    La composition et le caractère de la commission qui vérifiera si un candidat aux élections est «compromis», et donc s'il peut ou non se présenter, ont également été critiqués. La commission est réputée être entièrement entre les mains du gouvernement actuel car la majorité de ses membres sont nommés par différents ministères. Le président de la commission a été nommé par le parlement (grâce aux voix du parti au pouvoir et des partis d'opposition), ce qui est un signe encourageant. En revanche, le vice-président et un membre de la commission ont été ensuite désignés par le Conseil des ministres (le gouvernement), et un membre par chacune des entités suivantes: ministère de la Justice, ministère de l'Intérieur, ministère de la Défense et Service national d'information (services secrets). La neutralité de la commission semble donc loin d'être garantie.

    Les compétences de la commission, qui lui donnent le caractère d'un tribunal, ont également fait l'objet de sévères critiques. La commission a le droit d'enquêter et de convoquer les personnes pour interrogatoire. Les personnes refusant de témoigner et les auteurs de faux témoignages sont passibles de peines en vertu du Code pénal. Le Président du Parlement albanais, M. Arbnori, a cependant précisé que la commission, en tant qu'entité administrative, ne peut condamner elle-même à de telles peines, mais doit saisir un tribunal pour en obtenir l'application (ce qui ne s'est apparemment encore jamais produit). Néanmoins, ces droits de la commission ne sont pas contrebalancés par des droits correspondants de l'accusé, comme le droit d'être entendu, le droit d'accéder au dossier ou le droit d'être défendu par un avocat. Une disposition similaire inscrite originellement dans la loi de lustration tchécoslovaque a été annulée par la Cour constitutionnelle (voir paragraphe 62).

    La possibilité d'appel devant la Cour de cassation limite dans une certaine mesure les pouvoirs de la commission. M. Arbnori a assuré à la commission des questions juridiques et des droits de l'homme qu'il ne sera interdit à aucun candidat de se présenter aux élections tant que la Cour de cassation n'aura pas rendu son verdict, sous réserve que le candidat se soit effectivement pourvu en appel devant cette cour.

    Pour être compatible avec les principes d'un Etat de droit démocratique, la loi albanaise devrait être modifiée à plusieurs égards, conformément aux principes directeurs énoncés au paragraphe 46. Je ne mentionnerai ici que les modifications les plus importantes:

    a. champ d'application: la loi ne devrait viser que les fonctionnaires occupant des postes sensibles où ils pourraient porter atteinte aux droits de l'homme, comme dans l'administration publique, l'armée, les services de sécurité; elle ne devrait pas concerner les candidats à la députation; elle devrait s'appliquer uniquement aux actes, fonctions ou affiliations postérieurs au 1er janvier 1980, jusqu'à la chute du régime totalitaire;

    b. méthode: en ce qui concerne la lustration des «collaborateurs conscients», il faudrait prévoir l'éventualité d'une inexactitude ou d'une falsification des dossiers de l'appareil de sécurité; il faudrait également tenir compte du fait que des personnes ont pu agir sous la contrainte;

    c. la commission: sa composition devrait être modifiée de manière à éliminer tout risque de parti pris (toute relation étroite entre les membres de la commission et le gouvernement, l'opposition ou un parti politique devrait être évitée).

3. Bulgarie

    Le Parlement bulgare a adopté une loi de lustration le 9 décembre 1992, intitulée «Conditions supplémentaires concernant les organismes scientifiques et la Haute Commission de certification». Cette loi «Panev» (du nom de son auteur) sur l'introduction provisoire de conditions supplémentaires pour les membres des organes directeurs des institutions scientifiques et pour les membres de la Haute Commission de certification a été confirmée par la Cour constitutionnelle le 11 février 1993, contrairement à deux autres lois de lustration bulgares (relatives respectivement aux banques et aux retraites) qui ont été annulées par la Cour constitutionnelle. Cette loi n'est plus valide depuis le 3 avril 1995, ayant été abolie par le parlement; je la mentionne cependant ici, car elle n'en constitue pas moins un bon exemple.

    Selon la loi «Panev», tous les membres des organes directeurs des universités et des instituts de recherche (ou les candidats à l'élection à ces organes) ainsi que de la Haute Commission de certification (organe universitaire central ayant notamment pour fonction d'examiner et d'approuver l'octroi des grades universitaires et scientifiques) devaient présenter une déclaration écrite certifiant qu'ils répondaient au nouveau critère prévu par la loi . ne pas avoir appartenu à la nomenklatura communiste (ne pas avoir été par exemple un fonctionnaire du Parti communiste bulgare de niveau élevé ou moyen, un employé ou un informateur des services secrets ou un chargé de cours sur des sujets «idéologiques»). Le refus de signer une telle déclaration était assimilé à une reconnaissance par l'intéressé du fait qu'il ne satisfaisait pas à cette condition. Cette disposition devait s'appliquer pendant cinq ans à partir de l'entrée en vigueur de la loi.

    Le principal problème posé par la loi «Panev» réside dans le fait qu'elle ne prévoyait ni l'examen des cas individuels par un organe indépendant, ni de contrôle juridictionnel. Il paraît probable qu'elle violait plusieurs droits fondamentaux, notamment le droit à une procédure régulière et le droit d'être entendu. Elle a été critiquée en ce sens dans le rapport annuel de 1993 du département d'Etat américain sur la situation des droits de l'homme dans le monde et dans le rapport annuel de 1993 de la Fédération internationale Helsinki pour les droits de l'homme.

    Cette loi ayant un champ d'application relativement limité, elle était censée n'avoir touché que 3 000 personnes environ, dont aucune n'a été destituée de ses fonctions d'enseignement. La principale conséquence a été l'élection de nouveaux organes directeurs universitaires en application des nouvelles dispositions juridiques. Malgré les violations du droit à une procédure régulière entraînées par la loi «Panev», celle-ci peut donc être considérée comme relativement modérée, car elle ne visait qu'un petit groupe . les scientifiques . et n'a pas eu de conséquences radicales (les personnes concernées n'ont pas été licenciées, contrairement à ce qui se passe en Albanie, dans la République tchèque ou en Allemagne). Néanmoins, pour être conforme aux critères définis au paragraphe 46, cette loi aurait été modifiée comme suit:

    a. création d'une commission indépendante pour surveiller la mise en œuvre de la lustration;

    b. introduction de toutes les garanties de procédure régulière, y compris le droit de recours devant un tribunal.

4. République tchèque

    Parmi toutes les mesures de lustration, la loi tchécoslovaque constitue l'une de celles dont la portée est la plus considérable; elle sert de modèle pour les projets de loi de plusieurs autres pays. Après modification par la Cour constitutionnelle tchécoslovaque, elle est maintenant applicable dans les Républiques tchèque et slovaqueSee footnote 11. La loi a été adoptée en octobre 1991 par l'Assemblée nationale tchécoslovaque; elle devait rester en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, mais vient d'être prorogée jusqu'au 31 décembre 2000 dans la République tchèque.

    Le champ d'application de la loi tchèque est assez large, mais plus limité que celui de la loi albanaise. La loi tchèque vise les hauts fonctionnaires, par exemple dans l'administration publique, l'armée, la société de radiodiffusion et l'agence de presse d'Etat, et les entreprises publiques; elle ne touche ni les candidats à la députation, ni les journalistes, ni les responsables d'entreprises privées. Les personnes qui exerçaient certaines fonctions au sein du gouvernement ou du parti communiste, ou qui étaient membres de la police de sécurité ou de la milice populaire (entre autres) n'ont pas le droit d'occuper les postes susmentionnés. A l'origine, la loi tchécoslovaque étendait cette interdiction aux «collaborateurs conscients» de la police de sécurité, mais la Cour constitutionnelle tchécoslovaque a annulé cette disposition le 26 novembre 1992, au motif

qu'il est difficile de prouver avec certitude que quelqu'un a été un collaborateur conscient des services de sécurité (en raison du manque de fiabilité des dossiers des services secrets)See footnote 12.

    La Cour constitutionnelle tchécoslovaque a également annulé tous les articles de la loi de lustration instituant une commission spéciale chargée d'enquêter sur les plaintes concernant le classement de certaines personnes comme «collaborateurs conscients» de la police de sécurité par le ministère de l'Intérieur . chargé d'établir les «certificats de décharge». La cour a estimé qu'une telle commission ne serait pas un organe indépendant et ne pourrait pas avoir de compétences judiciaires, et a préféré la possibilité de recours devant une juridiction de droit communSee footnote 13. La Cour constitutionnelle a particulièrement insisté sur le fait que, «la commission étant un organe administratif, les dispositions du Code de procédure pénale (...) ne peuvent s'appliquer à la procédure suivie devant elle, procédure qui ne saurait avoir des conséquences sur le plan pénal (...)»See footnote 14.

    L'Organisation internationale du travail (OIT) a sévèrement critiqué la loi dans sa décision du 28 février 1992. Elle a déclaré qu'en fondant les décisions d'exclusion de la fonction publique sur les opinions politiques et idéologiques la loi de lustration s'était éloignée de son objectif initial, qui était d'écarter des institutions publiques les personnes qui avaient participé à des atteintes aux droits de l'homme. De même, les réactions à l'égard des résultats de l'expérience de lustration ont été mitigées: alors qu'un journal tchèque de premier plan, Lidove Noviny, a qualifié en avril 1993 la loi de lustration de «brillant exemple d'incompétence juridique», dont l'application «dépend entièrement des (...) décisions arbitraires de telle ou telle institution» et s'appuie sur des dossiers inexacts, en revanche M. Cepl, juge à la Cour constitutionnelle tchèque, a défendu le bilan de son pays devant la commission en décembre 1995.

    En général, la loi de lustration tchèque semble remplir les conditions énoncées au paragraphe 46. Les modifications suivantes devraient toutefois être apportées:

    a. limiter la lustration aux actes, fonctions et affiliations postérieurs au 1er janvier 1980 et antérieurs au 31 décembre 1989;

    b. mettre un terme à la lustration d'ici au 31 décembre 1999 (en fait, l'interdiction de fonctions dans le cadre de la lustration ne devrait pas durer plus de cinq ans, période qui pourrait expirer avant cette date pour certaines personnes frappées de lustration entre 1991 et 1994 dans la République tchèque).

5. Allemagne

    En Allemagne, les mesures de lustration se sont fondées sur le traité d'unification entre la République Démocratique Allemande (RDA) et la République Fédérale. Ce traité a établi que les fonctionnaires de la RDA pouvaient être jugés inaptes à intégrer la fonction publique de l'Allemagne unifiée s'ils avaient violé les principes des droits de l'homme et de la prééminence du droit ou s'ils avaient autrefois travaillé pour le ministère de la Sécurité d'Etat (Stasi), et si, pour cette raison, la poursuite de leur travail dans leur emploi actuel était inacceptableSee footnote 15. Dans cette perspective, des questionnaires ont été envoyés à tous les fonctionnaires de l'ex-RDA; il y était posé diverses questions sur des sujets tels que l'affiliation aux partis politiques ou aux organisations syndicales, ou sur les distinctions et décorations reçues de la RDA. Sur cette base, une large proportion d'enseignants, notamment, ont été licenciés (jusqu'à 50 000 selon certaines sources), une pension leur étant toutefois accordée en compensation. Selon M. Wolfgang Novak, secrétaire d'Etat à l'Education du Land est-allemand de Saxe, quelque 13 500 enseignants et administrateurs ont été licenciés sur cette base dans son seul Land entre 1991 et 1993. Peu de juges est-allemand ont pu conserver leur poste.

    En Allemagne, la procédure de lustration prévoyait . dans une certaine mesure . un examen des pièces du dossier par des commissions de lustration, devant lesquelles les fonctionnaires concernés pouvaient se défendre, et notamment présenter des témoins dignes de foi, afin de prouver qu'ils n'avaient pas servi ni soutenu le régime. De surcroît, les services responsables ont dû accorder aux personnes concernées une audition juridique entière dans la procédure d'examen, au cours de laquelle la véracité du contenu des dossiers de la Stasi pouvait également être contestée. L'accès aux tribunaux en vue du réexamen judiciaire des décisions de licenciement était également garanti.

    La pratique allemande est donc comparable à celle suivie dans la République tchèque, en ce sens que le champ d'application des mesures est plus large qu'en Bulgarie, mais moins étendu qu'en Albanie. Pour être compatible avec les principes directeurs énoncés au paragraphe 46, l'Allemagne devrait modifier sa pratique de manière:

    a. à limiter la lustration aux actes, fonctions et affiliations postérieurs au 1er janvier 1980 et antérieurs au 31 décembre 1989;

    b. à tenir davantage compte d'une éventuelle inexactitude ou falsification des dossiers de la Stasi; par ailleurs, les questionnaires ne constituent peut-être pas la méthode de lustration la plus appropriée dans le cas de personnes ayant agi sous la contrainte;

    c. à mettre un terme aux effets de la lustration d'ici au 31 décembre 1999 (ce qui, il est vrai, pourrait se révéler difficile lorsque les fonctionnaires licenciés étaient proches de l'âge de la retraite, mais qu'il faudrait essayer d'appliquer aux fonctionnaires plus jeunes).

économique et de la transparence du processus de décision. La séparation des pouvoirs, la liberté des médias, la protection de la propriété privée et le développement d'une société civile sont quelques-uns des moyens qui permettront de réaliser cet objectif.

    En s'attaquant à l'héritage des anciens régimes totalitaires communistes, il convient de faire justice à chacun: aussi bien aux victimes de l'ancien régime qu'à l'élite précédemment au pouvoir. Si l'on ne parvient pas à trouver le bon équilibre, d'une part en rendant justice et en accordant des réparations aux victimes, d'autre part en donnant aux membres . non criminels . de l'ancienne élite au pouvoir une vraie chance de s'intégrer à la nouvelle société démocratique, les assises du nouvel Etat peuvent se trouver menacées, par suite de la déception et de la désaffection des victimes, ou de l'affaiblissement des droits de l'homme, fondement du nouveau régime.

    Pour démanteler l'héritage d'un ancien régime totalitaire communiste, un Etat démocratique se doit d'employer les moyens prévus par la loi, et uniquement ces moyens-là, faute de quoi il ne vaudrait guère mieux que le régime totalitaire qu'il entend démanteler. Un Rechtsstaat (Etat de droit) démocratique dispose de moyens suffisants pour faire en sorte que la justice soit respectée et que les coupables soient punis . il ne peut et ne doit cependant pas les utiliser dans un esprit de vengeance, plutôt que de justice. Un véritable Rechtsstaat doit respecter les droits de l'homme et les libertés fondamentales, tels que le droit à un procès en bonne et due forme et le droit d'être entendu; il doit appliquer ces principes à tous, même à ceux qui les ont bafoués lorsqu'ils étaient au pouvoir. Un Etat de droit démocratique est aussi en mesure de se défendre contre une résurgence de la menace totalitaire communiste, car il dispose d'amples moyens, qui ne portent pas atteinte aux droits de l'homme et à la prééminence du droit et relèvent du droit pénal ou de mesures administratives.

    Au chapitre C, j'ai décrit en détail les mesures pénales, administratives, institutionnelles et sociétales qu'il convient d'appliquer. Au chapitre D, je me suis penché sur les lois de «décommunisation» ou de lustration, et j'ai énoncé les principes directeurs dont doivent s'inspirer ces mesures administratives pour rendre justice sans porter atteinte aux droits de l'homme. Je ne reviendrai pas ici sur ces mesures et ces principes. Je recommanderais aux pays d'Europe centrale et orientale qui appliquent . ou envisagent d'adopter . des lois de lustration ou des mesures administratives analogues de vérifier si elles sont conformes aux critères proposés et, le cas échéant, de les modifier. Cela évitera que les mécanismes de contrôle du Conseil de l'Europe ne soient saisis de plaintes concernant ces procédures dans le cadre de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de la procédure de contrôle du Comité des Ministres ou de la procédure de surveillance de l'Assemblée prévue par la Directive n° 508 (1995).

    J'encouragerais également tous les pays concernés à mettre en œuvre les mesures de création d'institutions et autres proposées au chapitre C. Les démocraties consolidées, comme cela a été expliqué au chapitre E, devraient envisager de renforcer leur «aide au développement démocratique» et d'axer plus particulièrement leurs programmes d'assistance sur les activités non gouvernementales et de terrain, afin de contribuer à l'instauration de la société civile sans laquelle les nouvelles démocraties cherchant à se débarrasser de l'héritage des anciens régimes totalitaires communistes pourraient ne pas survivre.

    Commission chargée du rapport: commission des questions juridiques et des droits de l'homme.

    Implications budgétaires pour l'Assemblée: néant.

    Renvoi en commission: Doc 7209 et renvoi n° 1995 du 3 février 1995.

    Projet de résolution adopté à l'unanimité par la commission le 20 mai 1996.

    Membres de la commission: M. Hagård (Président), M. Schwimmer, Mme Err (Vice-Présidents), Mme Aguiar, MM. Akçali, Alexander, Arbnori, Bartumeu Cassany, Berti, Bindig, Bobelis, Bucar, Cimoszewicz, Cioni, Clerfayt, Columberg, Deasy, Dees, Deniau, Fenech, Filimonov, Fogas, Frunda, Fuhrmann, Fydorov, Galanos, Mme Gelderblom-Lankhout, MM. Grimsson, Guenov, Gürel, Mme Holand, MM. Holovatiy, Hunault, Jansson, Jaskiernia, Jeambrun, Karas, Kelam, Kirkhill, Koschyk, Kovalev, La Russa, Loutfi, Maginas, Magnusson, Martins, Mészáros, Moeller, Németh, Pantelejevs, Poppe, Rathbone, Rhinow, Robles Fraga, Rodeghiero, Rokofyllos, Severin, Solé Tura, Solonari, Stretovych, Tahiri, Trojan, Weyts, Mme Wohlwend.

    N.B. Les noms des membres qui ont pris part au vote sont indiqués en italique.

    Secrétaires de la commission: M. Plate, Mmes Chatzivassiliou et Kleinsorge.