1. Procédure
1. Lors de sa 1025e réunion, les
30 avril, 2 et 5 mai 2008, le Comité des Ministres a décidé d’inviter l’Assemblée
parlementaire à donner un avis sur le projet de convention du Conseil
de l’Europe sur l’accès aux documents publics (ci-après «le projet
de convention»)
.
2. Le 23 juin 2008, l’Assemblée a transmis la demande d’avis
du Comité des Ministres à la commission des questions juridiques
et des droits de l’homme, pour rapport.
3. Lors de sa réunion du 25 juin 2008, la commission des questions
juridiques et des droits de l’homme a nommé M. Klaas De Vries (Pays-Bas/Groupe
socialiste) rapporteur.
2. Observations
quant au fond
2.1. Vue
d’ensemble
4. Le Comité des Ministres du
Conseil de l’Europe doit être félicité pour avoir pris l’initiative
de présenter un instrument contraignant sur l’accès aux documents
publics, qui s’inspire notamment de la Recommandation Rec(2002)2
sur l’accès aux documents publics. Le projet de convention comporte
de nombreux aspects que l’on peut saluer. Il est le fruit du savoir
d’experts, qui l’ont élaboré avec la contribution importante de
la société civile. L’objectif et l’utilité du principe de la liberté
d’information pour la société en général sont clairement énoncés
dans le préambule de la convention ainsi que dans le rapport explicatif
(ci-après «RE»). A eux deux, ces deux documents contiennent tous
les éléments constitutifs indispensables à un système de liberté d’information
qui fonctionne. Tout «bon» système vise à garantir un accès effectif.
A cette fin, il est essentiel de s’interroger sur la nature et l’étendue
des exemptions autorisées. Si l’on veut que le droit d’accès soit pleinement
effectif, ces exemptions doivent être rigoureusement limitées et
doivent être interprétées et appliquées stricto
sensu. Des mesures doivent également exister pour éviter
toute possibilité de se soustraire à ce droit, en tardant à répondre
à une demande par exemple, ou en invoquant trop rapidement telle
ou telle exemption ou encore en rendant la procédure d’accès trop
onéreuse ou trop lourde. Autant d’exigences que le projet de convention
reconnaît en principe. Le RE qui l’accompagne offre des orientations
précieuses pour aider les Parties et les autorités publiques à s’acquitter
des diverses responsabilités qui découlent de la convention.
5. Si le projet de convention contient tous les éléments essentiels,
il n’approfondit pas suffisamment certaines questions de détail,
concernant notamment le champ d’application du texte. Le présent
exposé des motifs revient sur ces questions. Lorsqu’on tente d’identifier
les lacunes du texte, il convient de garder à l’esprit qu’il n’y
a pas grand intérêt à établir un système parfait qui soit si contraignant
que les pays sont incapables de le signer ou ne souhaitent pas y
adhérer, ni pour l’instant ni ultérieurement, ou alors seulement
après avoir pu prendre toutes les mesures qui s’imposent, processus
qui demande du temps. Il est également vain de mettre en place un
système qui ne répond pas aux attentes et dans lequel le droit d’accès
reste insuffisant. Le fait que de nombreux Etats membres du Conseil
de l’Europe garantissent déjà un accès relativement satisfaisant
devrait servir d’exemple.
2.2. Evaluation
générale du projet de convention
6. Le projet de convention du
Conseil de l’Europe sur l’accès aux documents publics vient à point
nommé. C’est une étape majeure dans l’établissement d’un véritable
droit à l’information, dont le statut précis est longtemps resté
flou.
7. Comme il est justement exprimé dans le rapport explicatif
du projet de convention: «La transparence des organes de l’Etat
est l’un des éléments clés de la bonne gouvernance et l’un des aspects
qui révèle le mieux l’existence ou non d’une société véritablement
démocratique et pluraliste, opposée à toute forme de corruption, capable
de critiquer ceux qui la gouvernent et ouverte à la participation
éclairée des citoyens dans les questions d’intérêt général. Le droit
d’accès aux documents publics est également essentiel pour l’épanouissement
des personnes et pour l’exercice des droits de l’homme fondamentaux.»
L’accès aux documents publics est non seulement une précieuse source
d’information pour le grand public, mais comme le souligne le préambule
du projet de convention «favorise [aussi] l’intégrité, le bon fonctionnement,
l’efficacité, et la responsabilité des autorités publiques contribuant
ainsi à affirmer leur légitimité». Il bénéficie donc à la fois aux
fournisseurs d’informations et aux usagers, et partant, à la société
dans son ensemble. Il joue un rôle capital en mettant dans le domaine
public des informations sur les activités des pouvoirs publics,
montrant ainsi que l’information est la propriété de la population
et que les gouvernements et les instances publiques n’en sont que
les dépositaires. L’efficacité du système d’accès aux documents
publics permet de renforcer les relations entre les citoyens et
leur gouvernement
.
8. Le projet de convention s’inspire de la reconnaissance de
principe contenue dans la Déclaration du Comité des Ministres du
Conseil de l’Europe sur la liberté d’expression et d’information,
adoptée le 29 avril 1982, ainsi que des Recommandations no R (81)
19 sur l’accès à l’information détenue par les autorités publiques,
no R (91) 10 sur la communication à des tierces personnes de données
à caractère personnel détenues par des organismes publics, no R
(97) 18 concernant la protection des données à caractère personnel
collectées et traitées à des fins statistiques, no R (2000) 13 sur
une politique européenne en matière de communication des archives
et, tout particulièrement, de la Rec(2002)2 sur l’accès aux documents
publics. Ayant ainsi jeté les bases nécessaires, le Conseil de l’Europe
est aujourd’hui en mesure de présenter «le premier instrument juridique
international contraignant qui reconnaisse un droit général d’accès
aux documents publics détenus par les autorités publiques» (rapport
explicatif, paragraphe 1).
9. Le projet de convention vient également compléter les instruments
de l’Union européenne, notamment le Règlement (CE) no 1049/2001
du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l’accès
du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de
la Commission, ainsi que la Convention des Nations Unies sur l’accès
à l’information, la participation du public au processus décisionnel
et l’accès à la justice en matière d’environnement (Convention d’Aarhus,
signée à Aarhus le 25 juin 1998)
, à laquelle il ajoute une dimension
générale.
2.3. Questions
linguistiques
10. Le rapporteur s’est d’abord
intéressé au titre du projet de convention, qui semble différer
légèrement en anglais («Draft Council of Europe Convention on Access
to Official Documents») et en français (Projet de convention du
Conseil de l’Europe sur l’accès aux documents publics). Pourquoi
les rédacteurs n’ont-ils pas décidé d’utiliser soit «official documents»/«documents
officiels», soit «public documents»/«documents publics»?
Cette question a apparemment fait l’objet de discussions approfondies
entre eux.
11. En français, tout document administratif est «public» (par
opposition aux documents émis par des individus, qui sont donc «privés»),
mais ne devient «officiel» qu’une fois qu’il a été adopté par l’autorité compétente
(un document en cours d’élaboration par une administration est un «document public» mais pas encore «officiel»
car il n’a pas été finalisé et approuvé). L’expression «documents
publics» en français est donc une notion plus large que celle de
«documents officiels».
12. En anglais, l’équivalent en serait «official
documents» documents émanant de personnes dans le cadre de
leurs fonctions («fonctionnaires») et non pas d’individus.
13. Il était nécessaire, de l’avis du rapporteur, de clarifier
que ce qui pourrait apparaître comme une divergence terminologique
entre la version française et la version anglaise n’entraîne aucune
différence de sens.
2.4. Commentaires
article par article
Remarques
introductives
14. Avant de commenter le projet de convention article par article,
le rapporteur tient à rappeler les nombreuses réactions manifestées
par la société civile, d’autres organisations internationales, les commissaires
à l’information de différents pays ainsi que d’autres organes du
Conseil de l’Europe à différents stades de l’élaboration du document
.
15. Craignant que le texte actuel ne laisse passer l’occasion
– dont ils soulignent l’importance historique – d’être le premier
document international juridiquement contraignant dans le domaine
de la liberté de l’information, ils ont mis en évidence ce qu’ils
considèrent comme de graves insuffisances.
16. Le rapporteur a attentivement étudié leurs observations et
en a tenu compte dans ses commentaires par article. Sans prétendre
être exhaustif, il y fera référence en tant que de besoin.
Préambule
17. Le préambule du projet de convention
souligne l’im- portance de la reconnaissance d’un droit d’accès (para-
graphes 5-6) et explique pourquoi une telle reconnaissance est nécessaire.
Il part donc clairement du principe, ce dont on peut se féliciter,
que le droit d’accès est une notion très large, estimant que «tous les documents publics sont
en principe publics et communicables, sous réserve, seule- ment, de la protection d’autres
droits et intérêts légitimes» (paragraphe 7, italiques
de l’auteur).
Titre I Article 1er
18. Logiquement, l’article 1er
du projet de convention contient des dispositions générales, notamment
des définitions des termes principaux, à savoir «autorités publiques»
et «documents publics».
19. Cependant, l’article s’ouvre sur une note plutôt négative
en déclarant que «les principes ci-après devraient s’entendre sans
préjudice des lois et règlements nationaux et des traités internationaux
qui reconnaissent un droit d’accès plus large aux documents publics».
Bien que le préambule énonce clairement les objectifs visés en garantissant
un droit d’accès, celui-ci n’est expressément énoncé ni dans le
préambule ni dans le corps du texte. Il serait beaucoup plus positif
et convaincant de commencer par énoncer ce droit en déclarant par
exemple que «la présente convention établit le droit d’accès aux
documents publics détenus par les organismes publics»
.
Le texte du paragraphe 7 du préambule pourrait être déplacé et figurer
à la suite: «Tous les documents publics sont en principe publics
et communicables, sous réserve, seule- ment, de la protection d’autres
droits et intérêts légitimes.» La déclaration sur les traités internationaux
viendrait ensuite.
20. On peut regretter que la définition d’«autorités publiques»
(paragraphe 2(a)(i)) soit quelque peu restreinte dans le sens où,
mis à part le gouvernement, elle englobe uniquement les fonctions
administratives des autorités législatives et judiciaires, et des
personnes physiques et morales
. Il appartient donc à chaque Etat de
déclarer qu’il applique une notion plus large du terme «autorités
publiques», qui englobe les «autres» fonctions de ces autorités
ainsi que les personnes physiques et morales dans la mesure où elles
accomplissent des fonctions publiques ou fonctionnent grâce à des
fonds publics (para- graphe 2(a)(ii)). Cette option est préférable
à toute autre et le mécanisme de suivi (article 11 et suivants)
pourrait servir, dans la pratique, à promouvoir et à encourager
cette mesure ou à modifier ultérieurement le texte pour qu’il intègre
ces fonctions comme étant la norme et non plus des éléments facultatifs.
Il arrive que les Etats aient besoin de temps pour être convaincus
et/ou se préparer à inclure les organes judiciaires et les organismes
privés dans le champ d’application du droit à la liberté d’information.
21. Si, toutefois, les Etats ne choisissent pas cette option,
une grande partie de l’information publique sortira du champ d’application
de la convention. Les garanties contenues dans d’autres articles
devraient être suffisantes pour permettre aux Etats d’adopter une
définition plus large ou, ce qui serait préférable, pour élargir la
définition dans le texte. Ainsi, parmi les motifs, énoncés à l’article
3, justifiant une limitation possible de l’accès aux documents publics
figurent «la prévention, la recherche et la pour- suite des activités
criminelles» et «l’égalité des Parties à une instance juridictionnelle
et le bon fonctionnement de la justice», mais aussi «les délibérations
au sein de ou entre les autorités publiques concernant l’examen
d’un dossier», «la vie privée et les autres intérêts privés légitimes»
et «les intérêts commerciaux et d’autres intérêts économiques».
Ces exemptions possibles sont libellées de manière assez générale
pour que les autorités judiciaires et législatives, ainsi que les
personnes physiques ou morales qui exercent des fonctions publiques
ou fonctionnent grâce à des fonds publics, s’en accommodent. L’un
des objectifs fondamentaux du droit à l’accès à l’information étant de
garantir la transparence, il importe que le plus grand nombre d’organes
œuvrant dans la sphère publique et le plus grand nombre d’informations
possible entrent dans le champ d’application des dispositions de
la convention et, partant, de la législation nationale
.
22. L’option qui permet aux Parties d’inclure un domaine ou plus
(judiciaire, législatif, personnes physiques ou morales) dans la
définition d’«autorités publiques» est préférable à celle qui consisterait
à ne pas inclure du tout ces organes ou personnes, mais elle ne
garantit pas leur inclusion. Une autre option serait donc de renforcer
ce mécanisme, en libellant éventuellement la disposition comme suit:
«Chaque Partie (…) déclare que la définition d’“autorités publiques”
inclut, [à partir de telle date/dans l’année/dans les deux années
suivant l’entrée en vigueur de la présente convention] si tel n’est
pas déjà le cas, les autorités suivantes:…» Il incomberait ainsi
aux Parties d’inclure tous les domaines supplémentaires dans lesquels
les autorités publiques détiennent des informations, mais elles
auraient un délai supplémentaire pour le faire ou pourraient le
faire progressivement.
23. La définition de «documents publics» (para- graphe 2(b)) est
large et privilégie le contenu («informations») plutôt que la forme
(«enregistrées sous quelque forme que ce soit, rédigées ou reçues
et détenues par les autorités publiques»). Elle établit donc clairement
que toutes les informations reçues, créées ou accumulées par les
autorités publiques ou détenues par elles sont concernées. C’est
là un point fort, que vient toutefois atténuer la définition restrictive
d’«autorités publiques» (ci-dessus), à moins qu’il ne soit fait usage
de l’option offerte au para- graphe 2(a)(ii).
24. En outre, comme l’explique le rapport explicatif, cette définition
signifie que le droit d’accès est limité aux documents existants
et que la convention n’oblige pas les Parties à créer de nouveaux
documents à la suite d’une demande de renseignement (paragraphe
14). C’est une position raisonnable, sous réserve que l’absence
de documents ne vise pas délibérément à empêcher l’entrée dans le
domaine public de certaines informations et que les documents ne
soient pas de ceux qui doivent absolu- ment être enregistrés, rédigés, reçus
ou détenus et mis à disposition. Il est également raisonnable d’exclure
les documents «privés» (RE paragraphe 13).
Propositions:
- Il faudrait étudier
plus avant la possibilité d’élargir la définition d’«autorités publiques»
afin qu’elle englobe un éventail plus large d’activités des autorités
publiques et, partant, d’informations.
- Avant le premier paragraphe, ajouter un nouveau paragraphe
disposant que: «La présente convention garantit le droit d’accès
aux documents publics détenus par les organes publics. Tous les
documents publics sont en principe publics et communicables sous
réserve, seulement, de la protection d’autres droits et intérêts
légitimes.»
Article 2
25. Même si c’est un trait habituel
de la réglementation moderne sur la liberté d’information, le fait
que le projet de convention garantisse le droit d’accès à toute
personne est un point fort. Les implications et les conséquences
pratiques de cette approche sont développées dans le rap- port explicatif
(RE paragraphes 17-18), qui énonce clairement que les motifs et
les intentions du demandeur n’entrent pas en ligne de compte et que
celui-ci est libre d’utiliser l’information reçue à toutes fins
légales (RE paragraphe 19).
Article 3
26. Des limitations au droit d’accès
sont possibles mais seulement si elles sont établies précisément
dans la loi, nécessaires dans une société démocratique et proportionnelles
au but de protéger certains intérêts précisés. Cette formulation
a l’avantage d’être relativement proche de celle de la Convention
européenne des droits de l’homme. En disposant que ces conditions
(limitations établies dans la loi, nécessaires et proportionnelles)
doivent être rem- plies pour refuser l’accès, le texte oblige les
autorités publiques à justifier tout refus et empêche ces dernières
de refuser en bloc l’accès à des documents pour les motifs énumérés.
De plus, chaque Partie «peut» limiter (en anglais, «may») et non pas «limite» (en anglais «shall») le droit d’accès, ce qui
donne un caractère non obligatoire à la disposition. C’est là un
point positif. La liste des motifs qui peuvent justifier l’imposition
de limitations (défense, vie privée, etc.) est également raisonnable
et, comme indiqué dans le rapport explicatif, exhaustive, ce qui
est important, car les Etats ne peuvent ainsi pas ajouter d’autres
motifs. Le seul ajout possible, énoncé dans le para- graphe qui
suit cette liste, concerne les communications avec la famille régnante
ou avec le chef d’Etat, que certaines Parties peuvent décider d’inclure parmi
les limitations possibles, en raison de la position constitutionnelle
de la famille régnante ou du chef d’Etat dans certains pays, comme
l’explique clairement le rapport explicatif (RE paragraphe 35).
27. Distinction est faite entre l’accès aux documents, qui peut
être limité comme décrit ci-dessus, et l’accès à l’information contenue
dans ces documents. En d’autres termes, l’accès aux documents peut
dans certains cas être refusé pour protéger l’un ou plusieurs des
intérêts énumérés. Dans d’autres cas, les autorités peuvent autoriser
l’accès aux documents, mais pas à certaines informations qui y figurent
– qui seront alors vraisemblablement supprimées ou biffées – au
motif que «leur divulgation porte ou est susceptible de porter atteinte
à l’un des intérêts mentionnés au paragraphe 1, à moins qu’un intérêt
public supérieur ne l’exige» (paragraphe 2). Cette disposition est
expliquée dans le rapport explicatif, qui fait référence à l’évaluation
des risques et au principe de mise en balance (RE paragraphes 36-39).
Là encore, l’accent est mis sur la divulgation, ce qui est bien
dans l’esprit du principe d’accès et de liberté de l’information.
28. On peut se féliciter de la disposition qui figure au paragraphe
3, selon laquelle «les Parties examinent la possibilité de fixer
des délais au-delà desquels les limitations mentionnées au paragraphe
1 ne s’appliquent plus». Elle exige («examinent» a un caractère
obligatoire – «shall» en anglais)
des Parties qu’elles envisagent de fixer – et non pas nécessairement
qu’elles fixent – des délais. C’est là un point important car sans
cela, les Parties pourraient imposer des limitations dans certaines
circonstances et les maintenir même si ces circonstances changeaient.
Cette disposition signifie également que si les Parties ne fixent
pas de délai, il peut leur être demandé de justifier leur refus
ou, après un certain temps, de mettre à nouveau à disposition tel
ou tel document. Il convient également de noter que l’information
peut perdre de sa pertinence avec le temps et qu’en retardant sa
divulgation, elle risque de perdre tout intérêt; il est donc plus
que souhaitable de fixer un délai.
Article 4
29. On ne peut qu’applaudir aux
trois dispositions de cet article: le demandeur n’a pas à donner
les raisons pour lesquelles il souhaite avoir accès à tel ou tel
document; les Parties peuvent donner le droit aux demandeurs de
res- ter anonymes sauf si la divulgation de l’identité est essentielle
pour traiter la demande; les formalités concernant les demandes
se limitent à ce qui est indispensable pour pouvoir traiter la demande.
Ces dispositions favorisent le demandeur et rendent la procédure
aussi transparente et facile que possible, autant d’éléments essentiels
d’un droit d’accès effectif.
Article 5
30. La procédure de demande telle
qu’énoncée à l’article 5 est admirable. L’obligation, pour l’autorité publique,
d’aider «dans les limites du raisonnable, le demandeur à identifier
le document public demandé»
implique
qu’elle doit apporter une aide raisonnable (paragraphe 1). Les termes
utilisés («demandeur», «demandé») suggèrent que l’aide doit être
apportée une fois la demande introduite. Par exemple, des citoyens demandent
parfois d’accéder à l’ensemble des références dans le cadre d’un
projet ou d’un événement particuliers; l’aide des autorités publiques
peut alors leur être utile pour déterminer plus précisément la nature des
références qu’ils souhaitent réellement obtenir. Il serait trop
lourd d’
exiger des autorités
publiques qu’elles aident chaque demandeur à présenter sa demande.
C’est pourquoi la formation/l’éducation des citoyens est importante,
tout comme l’obligation, pour les autorités publiques, de fournir
des informations générales sur leur mode de fonctionnement, les
programmes qu’elles mettent en œuvre, le type et l’éventail des
documents qu’elles détiennent, etc.
Il
est bien évidemment
souhaitable que
les autorités publiques désignent des agents chargés des questions
de liberté d’information afin d’aider les citoyens à formuler leur
demande, de les aiguiller vers les informations déjà disponibles
et d’apporter une aide à l’autorité elle-même, par exemple en centralisant
les demandes et en identifiant les domaines fréquemment sollicités,
dans les- quels l’autorité devrait peut-être adopter une approche
proactive et mettre les informations disponibles à disposition du
public sans attendre de demande formelle en la matière. L’article
9 contient une disposition générale selon laquelle les autorités
publiques doivent informer le public de son droit d’accès.
31. De même, il incombe aux autorités publiques d’orienter, «dans
la mesure du possible», la demande ou le demandeur vers l’autorité
compétente si elles ne détiennent pas le document demandé (paragraphe
2). Il s’agit là encore d’une aide importante pour le demandeur.
Cette disposition fait également pression sur les autorités publiques
pour qu’elles fournissent des manuels ou des guides électroniques
sur les systèmes qu’elles utilisent, les programmes qu’elles gèrent
et les documents qu’elles détiennent, le tout dans le but de réduire
l’aide qu’elles devront apporter par la suite et la nécessité de
réorienter les demandeurs ou les demandes.
32. La formulation du paragraphe 3 («Les demandes d’accès (…)
sont instruites sur une base d’égalité») est relativement floue
mais est clarifiée dans le rapport explicatif (RE paragraphe 48),
qui précise qu’elle signifie que les demandes sont normalement traitées
par ordre d’arrivée, indépendamment du statut du demandeur ou de
la nature et de la complexité de la demande. Ainsi, les journalistes
par exemple, en tant que demandeurs, ne doivent ni être privilégiés
ni être pénalisés en raison de la publication probable des informations
obtenues, ce qu’interdit de toute façon l’article 2, qui dispose
(comme l’indique le rapport explicatif) que l’accès doit être accordé
quels que soient les motifs ou intentions du demandeur.
33. La disposition, au paragraphe 4, selon laquelle les demandes
sont traitées rapidement et «la décision inter- vient, elle est
communiquée et exécutée aussi rapidement que possible ou à l’intérieur
d’un délai fixe raisonnable qui est précisé au préalable» est essentielle
à l’exercice effectif du droit d’accès à l’information
. Il y
a violation du droit d’accès dès lors que l’accès est retardé sans
justification.
34. Un accès digne de ce nom doit être effectif, c’est-à- dire
que l’information doit être disponible en suivant une procédure
raisonnablement facile et intervenant en temps utile. La formulation
employée («aussi rapidement que possible ou à l’intérieur d’un délai
fixe raisonnable qui est précisé au préalable») est appropriée;
elle exige des délais précis de façon que les demandeurs sachent
quand attendre une décision, tout en laissant une certaine marge
de manœuvre à chaque Etat car l’imposition d’un délai fixe commun
ferait peser un poids trop lourd sur les Parties ou les autorités
publiques qui reçoivent un nombre élevé de demandes, ce qui risquerait
d’entraver l’accès aux documents, certaines autorités croulant sous
le poids des demandes et étant incapables de les traiter dans le
délai imparti, accumulant ainsi les retards. Une telle perspective
n’est dans l’intérêt ni de l’autorité publique ni des citoyens.
35. Cependant, afin de s’assurer que les Parties n’accordent pas
de délais démesurément longs aux autorités publiques et afin d’apporter
un élément de certitude à la procédure, il semblerait prudent d’ajouter quelque
chose comme «et, en tout état de cause, dans les trente jours maximum
, sauf cas exceptionnel, auquel
cas l’autorité publique informe le demandeur, dans ce même délai,
des raisons du retard, de la date à laquelle la décision sera rendue
et du moment où le demandeur pourra accéder au(x) document(s) demandé(s).»
Les Etats qui ont adopté des délais plus longs peuvent être amenés,
par le biais du mécanisme de suivi (article 11 et suivants ci-dessous),
mais aussi de la formation et de la mobilisation du public, à réduire ces
délais
.
La formation des autorités publiques, d’une part, de la société
civile, des journalistes et du sec- teur bénévole, d’autre part,
est essentielle pour la pleine mise en œuvre et utilisation des
systèmes de liberté de l’information, quels qu’ils soient. Le cas
échéant, le rapport explicatif pourrait préciser que les Parties
ayant déjà adopté des délais plus courts ne devraient pas les augmenter.
36. La Recommandation Rec(2002)2 du Comité des Ministres sur l’accès
aux documents publics étant déjà libellée de manière plus ferme
au paragraphe VI.3, selon lequel «toute demande de communication
d’un document public devrait être traitée rapidement. La décision
devrait intervenir, être communiquée et exécutée à l’intérieur d’un
délai fixe qui peut avoir été précisé au préalable» (souligné par
l’auteur), on peut craindre que le libellé actuel du projet de convention
(«aussi rapidement que possible ou à l’intérieur d’un délai fixe raisonnable
qui est précisé au préalable», souligné par l’auteur) non seulement
n’apporte aucune valeur ajoutée quant à la question cruciale du
délai mais, de fait, représente même une régression par rapport
aux normes existantes.
37. Les paragraphes 5 et 6 sont tous les deux acceptables. Il
est parfaitement raisonnable de refuser des demandes trop vagues
ou manifestement déraisonnables (para- graphe 5). Il est également
impératif que le refus d’accès à tout ou partie d’un document soit
assorti des raisons justifiant ce refus (paragraphe 6). Si le demandeur
est satis- fait de ces raisons, son droit d’accès a été exercé.
Dans le cas contraire, un recours doit être possible, sinon le droit
d’accès n’est pas pleinement effectif. En outre, les Parties, sachant
qu’aucun droit de recours n’est prévu, pourraient invoquer n’importe
quelle raison fallacieuse pour refuser une demande d’accès
.
Proposition: Il
faudrait envisager d’ajouter une référence à un délai maximal pour
le traitement des demandes
Article 6
38. L’article 6 porte sur les formes
d’accès aux documents publics. Il confère au demandeur le droit
de choisir, dans la limite du raisonnable, la forme sous laquelle
il souhaite recevoir l’information.
39. Au paragraphe 2 est énoncé le principe important selon lequel,
lorsque certaines informations contenues dans un document font l’objet
d’une exemption, les autorités publiques doivent communiquer les autres
informations y figurant, en indiquant clairement toute occultation.
Cependant, si les informations restantes sont trompeuses ou vides
de sens, ou si la mise à disposition du reste du document est une
charge manifestement déraisonnable pour l’autorité, cette dernière
n’est pas tenue de communiquer ces informations. Dans ce cas, le
demandeur aura le droit de demander un réexamen de la décision et
l’autorité devra justifier son refus en invoquant l’un des motifs
énoncés. A cet égard, il importe que l’instance de recours/ d’appel puisse
étudier les demandes au titre de l’un de ces motifs. La notion d’information
«trompeuse» est peut-être moins subjective que celle d’information
«vide de sens»; dans ce dernier cas en effet, l’autorité peut estimer que
l’information est vide de sens sans connaître les raisons pour lesquelles
le demandeur souhaite y avoir accès. Ainsi, un journaliste peut
estimer que l’information continue à présenter un intérêt, soit
parce qu’elle n’est pas si vide de sens que cela dans le cadre de
son article, soit parce qu’elle peut lui servir à défendre un point
de vue concernant le système de la liberté d’information ou toute
autre question. Le rapport explicatif indique clairement que la
possibilité de refuser l’accès à l’ensemble d’un document «est sujette
à une interprétation restrictive» et que «la question de savoir,
si oui ou non, le reste de l’information est trompeuse, voire vide
de sens doit être évaluée avec modération et dans le respect du
demandeur» (RE paragraphe 59).
40. Le paragraphe 3 n’est que bon sens et présente un intérêt
avant tout pratique. Il donne également aux autorités publiques
une raison de communiquer les informations de manière régulière
et proactive, sachant qu’elles n’auront pas à traiter de demande
individuelle si l’information est déjà disponible ailleurs.
Article 7
41. Cet article porte sur les frais
d’accès et est fondé sur le bon sens: l’examen d’un document doit
être gratuit (à l’exception des services des archives et des musées)
mais des frais «raisonnables» n’excédant pas le coût réel de la
reproduction et de la distribution du document peuvent être facturés
pour les copies. Il est également obligatoire de publier le montant
des tarifs pour que les demandeurs sachent combien il leur en coûtera
d’introduire une demande et de choisir telle ou telle forme d’accès.
Il conviendrait également d’exiger que les frais de recours/ d’appel
soient raisonnables (voir article 8.2 ci-dessous). Le montant ou
l’imposition de frais devraient également être examinés lors de
la procédure de recours.
Article 8
42. L’article 8 est l’un des articles
les plus importants de la convention mais aussi l’un de ceux qui
peuvent être le plus problématiques. C’est une disposition positive
qui vise à garantir l’efficacité et l’utilité du système d’accès
en prévoyant un droit de recours. Il dispose qu’un demandeur «dont
la demande d’accès à un document public a été refusée, expressément
ou tacitement, en tout ou en partie [par exemple en ne répondant pas
dans le délai fixé], dis- pose d’un recours devant un tribunal ou
devant une autre instance indépendante et impartiale prévue par
la loi».
43. Il est clair (outre le fait que ce soit approprié) que le
recours prévu au paragraphe 1 n’est pas un simple réexamen par l’autorité
elle-même mais un recours devant un tribunal ou une autre instance
indépendante et impartiale prévue par la loi. C’est là un trait
positif. Par contre, cette disposition n’est pas claire quant au
fait de savoir si le recours judiciaire porte sur la procédure de
prise de décision ou sur le fond et la forme de la décision. En
d’autres termes, l’instance de recours peut-elle demander des informations
complémentaires à l’autorité concernée quant au fond des informations
sollicitées et quant au processus décisionnel, puis annuler la décision
de l’autorité et ordonner la divulgation de l’information si elle
le juge nécessaire? Le rapport explicatif (paragraphe 64) déclare
que «l’instance de recours doit pouvoir
soit modifier par elle- même les décisions qui ont été prises par
les autorités publiques si elle considère qu’elles ne sont pas conformes
avec la législation en vigueur, soit demander à l’autorité publique
en question de reconsidérer sa position». Or, elle doit absolument
pouvoir faire les deux (ce qui est peut-être l’objectif visé, mais
la formulation actuelle laisse penser autrement). Un des problèmes
réside dans l’utilisation du mot «ou». Il serait peut-être plus
indiqué de réorganiser la phrase comme suit: «doit pouvoir demander
à l’autorité publique en question de reconsidérer sa position et/ou
doit pouvoir modifier par elle-même les décisions qui ont été prises
par les autorités publiques si elle considère qu’elles ne sont pas
conformes avec la législation en vigueur».
44. Le fait qu’il ne soit pas expressément déclaré que l’instance
de recours peut demander des informations complémentaires à l’autorité
concernée, même si cela peut être implicite si l’instance a le droit
de modifier les décisions de l’autorité, pose également problème;
en effet, l’instance aura beaucoup de mal à modifier la décision
de l’autorité si elle ne dispose pas d’informations complémentaires
four- nies par cette autorité ou si cette dernière n’est pas tenue
de lui fournir ces informations. Compte tenu du manque de clarté
de certains aspects de cette disposition, et afin d’éviter d’être
trop normatif, il serait plus simple d’adopter la formulation proposée
par Article 19
et al. en la
matière
. Le pouvoir d’ordonner
la divulgation de l’information couvrirait l’ensemble des questions
soulevées ici.
45. Deux autres points méritent d’être notés. Tout d’abord, la
disposition prévoit un «recours» («review» en anglais)
et non pas la possibilité de «faire appel» («appeal» en
anglais), ce qui est significatif, notamment à la lumière de la
deuxième observation, à savoir que ni le texte du pro- jet de convention
ni le rapport explicatif ne contiennent d’indication selon laquelle
la décision de l’instance de recours serait finale et
opposable uniquement en justice, sur un point de droit.
46. Le paragraphe 2 dispose qu’un demandeur «a toujours accès
à une procédure rapide et peu coûteuse de réexamen par une autorité
publique ou de recours conformément au paragraphe 1». La préférence
pour une procédure de recours rapide et économique est louable et
nécessaire. Comme pour la procédure de traitement des demandes (article
5.4), il serait souhaitable de fixer un délai pour la procédure
de recours.
47. On peut supposer que le terme «toujours», à l’article 8.2,
renvoie aux situations autres que celle prévue à l’article 8.1 (refus,
exprès ou tacite, par une autorité publique d’autoriser l’accès
à un document public). Ainsi, il peut englober les recours concernant
l’imposition de frais ou le montant de ces frais, ou encore l’absence
de délai si l’une des exemptions prévues à l’article 3 est invoquée.
Le rapport explicatif fait simplement observer que, dans certains
pays, la procédure de révision se fait à la fois au niveau de l’autorité
publique et du tribunal ou d’une instance indépendante telle qu’un
médiateur ou une instance de médiation.
48. Le rapport explicatif indique également qu’«il ne doit pas
être exclu que des poursuites judiciaires et des sanctions disciplinaires
puissent s’ensuivre à l’encontre d’autorités publiques qui auraient
gravement failli à leurs obligations au regard de la présente convention»
(RE paragraphe 64). La destruction délibérée de documents pour entraver
l’accès ou la procédure de recours, par exemple, peut constituer
une telle violation; cette disposition a donc un effet dissuasif
contre ce type de pratiques.
Proposition: Il conviendrait d’envisager de clarifier et de
renforcer la procédure de recours prévue à l’article 8.1 afin de
garantir son efficacité.
Article 9
49. L’article 9, intitulé «Mesures
complémentaires», pré- voit notamment l’obligation, pour les Parties, d’informer
le public de son droit d’accès et des moyens d’exercer ce droit,
ce qui est indispensable à l’efficacité du système; le public a
en effet besoin de ces informations pour faire valoir ce droit.
La disposition contient une liste des différents objectifs qui nécessitent
des «mesures appropriées». Tous ces objectifs facilitent la mise en
place d’un droit d’accès effectif et réalisable.
50. Le libellé de cet article est un peu problématique et manque
de clarté car le sujet des deux premières phrases est les «Parties».
«Elles», c’est-à-dire les Parties, informent le public de son droit
et «elles» prennent les mesures appropriées aux fins de (a) – (d).
Cette formulation suggère qu’elles (les Parties) fournissent «des informations
sur les matières ou les activités qui relèvent de leur compétence»,
etc., alors qu’il semble que ce sont les autorités publiques elles-mêmes
qui devraient le faire. De plus, il semble qu’il soit inhérent à
la ratification de la convention que les Parties soient tenues d’informer
les autorités publiques sur leurs devoirs et obligations. Si tel
est le cas, il vaudrait mieux supprimer (a) et ajouter un nouveau
para- graphe commençant par «Elles prennent aussi les mesures appropriées
pour veiller à ce que les autorités publiques:», suivi de (b), (c)
et (d). Cela signifierait que ce sont les Parties qui doivent prendre
les mesures appropriées (ce qui implique l’instruction des autorités
publiques sur leurs devoirs et obligations) pour veiller à ce que
les autorités publiques s’acquittent
de ces différentes tâches. Si ce n’est pas le sens de cet article,
et qu’il appartient aux Parties d’assumer les diverses responsabilités
énoncées à (a) – (d), il faudrait alors peut-être remplacer le terme
«elles» au paragraphe (b) par «les autorités publiques» et clarifier,
en le remplaçant, le terme «leur» au paragraphe (c). Le rap- port
explicatif, aux paragraphes 68 à 70, semble considérer que ce devoir
incombe aux Parties.
Proposition: Supprimer (a) et ajouter un nouveau paragraphe
comme suit après «l’exercer»:
«Elles
prennent aussi les mesures appropriées imposant aux autorités publiques
de:
(b) [qui deviendra le nouveau (a)]
(c) [qui deviendra le nouveau (b)]
(d) [qui deviendra le nouveau (c)]»
Article 10
51. Cet article pose l’obligation,
pour les autorités publiques, d’adopter, «lorsque cela s’avère «approprié», une
approche proactive quant à la publication d’informations. Comme
l’indique ou l’implique le rapport explicatif en évoquant ce que
font déjà certains pays, il importe que les informations publiées
de manière proactive le soient sous une forme accessible et facile
d’utilisation et dans des lieux, réels ou virtuels, qui garantissent
un accès facile et généralisé. Il a déjà été suggéré, ci-dessus,
que de telles mesures sont dans l’intérêt du public autant que des
autorités.
Titre II
Articles 11 et suivants
52. Le titre II de la convention
énonce les procédures de suivi et de révision du fonctionnement
de la convention et de sa mise en œuvre par les Parties. Les dispositions
sont relativement standards et s’inspirent des principes directeurs
du Conseil de l’Europe. Le système prévoit la constitution d’un
groupe de spécialistes, réuni au moins une fois par an. Sa composition,
son rôle et ses fonctions sont énoncés à l’article 11 et dans certains
des articles qui suivent. Une deuxième instance de contrôle, la
Consultation des Parties, est également prévue; son rôle est explicité
aux articles 12 et suivants. A l’image de ce qui se fait généralement pour
les conventions, les procédures de signature et d’entrée en vigueur
du texte sont énoncées (article 16 et suivants), ainsi que les questions
relatives à l’adhésion, à l’application territoriale, aux amendements,
aux déclarations, etc.
53. La question des réserves demeure problématique car il convient
de trouver le juste équilibre entre les différents éléments indispensables,
au plan tant théorique que pratique, à l’existence d’un droit d’accès
effectif. Une réserve formulée au sujet de tel ou tel élément risque
d’affaiblir ou de menacer l’effectivité du droit d’accès; par conséquent,
autoriser des réserves, même si cela est conforme à la Convention
de Vienne, peut se révéler problématique dans la pratique.
Proposition: Ajouter un nouveau paragraphe libellé comme suit:
«Aucune réserve n’est admise à la présente convention.»
Commission chargée du rapport: commission des questions juridiques
et des droits de l’homme.
Renvoi en commission: Doc. 11631 et Renvoi no 3462 du Kukan, M. Oleksandr Lavrynovych
(remplaçant: M. Ivan Popescu),
Mme Darja Lavtižar-Bebler, Mme Sabine
Leutheusser- Schnarrenberger, M. Humfrey Malins,
M. Andrija Mandić, 23 juin 2008.
M. Alberto Martins, M. Dick Marty,
Mme Assunta Meloni, M. Morten Messerschmidt,
Mme Ilinka Mitreva, M. Philippe
Projet d’avis adopté à l’unanimité par la commission le 9
septembre 2008.
Membres de la commission: Mme Herta Däubler-Gmelin (Présidente), M. Christos Pourgourides, M. Pietro Marcenaro, Mme Nino Nakashidzé (Vice-Présidents), M. Francis Agius, M. José Luis Arnaut, Mme Meritxell Batet Lamaña, Mme Marie-
Louise Bemelmans-Videc, Mme Anna
Benaki, M. Erol Aslan Cebeci, Mme Ingrīda Circene
(remplaçant: M. Boriss Cilevičs),
Mme Alma Čolo, M. Joe Costello (remplaçant:
M. Terry Leyden), Mme Lydie
Err, M. Valeriy Fedorov,
Mme Mirjana Ferić-Vac,
M. Aniello Formisano (remplaçant: M. Andrea Manzella),
M. György Frunda, M. Jean-Charles
Gardetto, M. József Gedei, Mme Svetlana
Goryacheva (remplaçant: M. Arsen Fadzaev),
Mme Carina Hägg, M. Holger Haibach, Mme Gultakin
Hajiyeva, Mme Karin Hakl, M. Andres Herkel, M. Serhiy Holovaty, M. Michel Hunault, M. Rafael Huseynov, Mme Fatme
Ilyaz, M. Kastriot Islami, M. Želiko Ivanji, Mme Iglica Ivanova, Mme Kateřina
Jacques, M. Karol Karski, M. András Kelemen, Mme Kateřina Konečná, M. Eduard Monfils, M. Alejandro
Muñoz Alonso (remplaçant: M. Miguel Barceló-Pérez),
M. Felix Müri, M. Philippe
Nachbar, M. Fritz Neugebauer, M. Tomislav Nikolić, M. Anastassios
Papaligouras (remplaçant: M. Theodoros Pangalos),
Mme Maria Postoico, Mme Marietta
de Pourbaix-Lundin, M. John Prescott (rempla- çante: Mme Ann Clwyd), M. Valeriy Pysarenko, Mme Marie-Line Reynaud,
M. François Rochebloine, M. Francesco Saverio Romano, M. Paul Rowen,
M. Armen Rustamyan, M. Kimmo
Sasi, M. Ellert Schram, M. Christoph Strässer, Lord John Tomlinson,
M. Mihai Tudose, M. Tuğrul Türkeş,
Mme Özlem Türköne,
M. Vasile Ioan Dănuţ Ungureanu,
M. Øyvind Vaksdal, M. Hugo Vandenberghe,
M. Egidijus Vareikis,
M. Klaas De Vries,
M. Dmitry Vyatkin, Mme Renate
Wohlwend, M. Jordi Xuclà i Costa, M. Marco Zacchera,
M. Krzysztof Zaremba, M. Łukasz Zbonikowski.
N.B. Les noms des membres présents à la réunion sont indiqués
en gras.
Voir 36e séance, 3 octobre 2008
(adoption du projet d’avis); et Avis no 270.